从域外经验来看,对涉及隐私权干预的侦查行为进行两段式审查似已成为一种趋势。即使是在宪法理论仍固守基本权干预三段式审查说的德国,在审查涉及宪法隐私权的案件时,事实上也采取了两段式审查的模式。根据相关判例来看,德国联邦宪法法院并未对“隐私权干预”的审查有所阐述,反而通过领域理论,着力于发展第一和第二阶段的审查。根据领域理论,法院进行违宪审查时分为两个阶段:首先,就隐私权保护领域而言,判断个人生活领域为核心领域、私人领域,抑或无关涉隐私的社会领域。其次,就干预的正当化事由而言,核心领域不受任何公权力的侵犯;侦查行为若侵入私人领域,则需要接受比例原则的审查。[9]
足以代表北美和欧洲法律发展的美国和欧洲人权法院判例法,更为突出地采纳了隐私权干预的两段式审查模式。美国宪法第四修正案和欧洲人权公约的隐私权条款包括两大部分:第一部分是对隐私权的法律授权;第二部分是公权力得以限制隐私权的正当化事由。美国宪法第四修正案规定:“人民的人身、住宅、文件和财产安全不受不合理搜查扣押的权利,不得侵犯,除基于合理根据,以宣誓或代誓宣言保证,并记载特定的搜查地点和扣押的人或物,不得签发令状。”经由美国最高法院的标杆性判例Katz v.United States案的解释,“隐私位于宪法第四修正案的核心”。[10]宪法第四修正案宣告的不受不合理搜查和扣押的权利,意味着对隐私权的保护。
欧洲人权法院对隐私权的确认及其限制,是由《欧洲人权公约》第八条予以规定:
1.人人有权享有使自己的私生活和家庭、住宅和通信获得尊重的权利。
2.公共机构不得干涉上述权利的行使,但是,依照法律规定以及基于在民主社会的国家安全、公共安全或者国家的经济福利的利益考虑,为了防止混乱或者犯罪,为了保护健康或者道德,或者为了保护他人的权利与自由而有干预必要的,不受此限。
美国最高法院和欧洲人权法院依据上述隐私权条款的两分式规定,很自然地导出对隐私权干预的两段式审查。当一项侦查行为涉及隐私权干预时,美国最高法院和欧洲人权法院对系争行为进行检视的基本结构都是大致类似的,主要包括两个阶段,一为审查系争行为是否侵犯了隐私权的保护领域。[11]二为系争行为是否具备干预的正当化事由。根据美国最高法院和欧洲人权法院判例,在刑事侦查领域,通常不存在对国家行为是否构成“干预”的审查。只要确定个人对公权行为所干涉领域享有宪法/公约下的隐私权,即构成了对隐私权的干预。