上文所讨论的内容可大致图解如下【略】:
由于中国的程序立法比较原则抽象,法院内部的操作规范也有不少空白,同时地域间的差异更带来了程序运作上种种微妙的区别,因此仅仅根据明示的规则以诸如“遵守”和“违背”这种二者择一式的命题来把握制度的运行乃至现实的存在状况常常十分困难。鉴于这种情况,如果利用上述如此流动的“制度”架构来把握中国民事诉讼程序规则和实际运作方式的关系,了解通行的行为样式与具体程序操作之间的互动机制,相信更有可能接近制度的实际。
不过,上文所示的框架显然更适于用来理解某种较稳定的制度形态。考虑到中国的民事诉讼程序经历了审判方式改革带来的剧烈变动,现在仍明显地处于不断变化发展的进程之中,因此对上述的模型还有必要做适当的发展,使之有可能被用于描述制度的演化改变[12]。观察改革开放以来中国民事诉讼程序的变革过程,能够引出两种不同的理解。一种理解着眼于审判方式改革由部分法院或法官“自发”地强化当事人举证责任等尝试起步而重视其“内生”的性质;而另一种则强调外在的条件和政策推动,主要是上级法院的呼吁号召及自上而下的推广示范。但是在上文所示的框架之内,这两种理解却能够并行不悖地融和在一起。由规则和日常实践构成的制度可以从任一个层面开始发生改变,但真正的制度变迁却只是当规则(或行为样式)与日常实践之间的循环出现明显的“共振”时才会成为现实。这里所谓“共振”的含意是∶或者规则的改变更新了实践主体的视界而导致日常实践的重构;或者被日常实践所不断汲取消化的情境状况所伴随的流动性和偏离是如此的显著,以致直接影响了规则或行为样式的重新形成。在这个双向的、完全可能同时交织进行的复杂过程之中,起着极为重要作用的仍然是认知框架及视界通过话语及其解释而发生的丰富、更新等变化。无论是法官在日常的审判实践中面对特定的课题及情境于“瞬间”而导出行之有效的程序操作方法,还是上级法院根据深入研究后做出修改规则的决策,都必须汇入上述那种“循环再归式”的过程才能够真正地成为制度变迁的一部分。哪一个层面的变化才是改革的“第一推动力”已经不再重要,关键在于由种种的实践、话语和决策相互“竞争”而构成的整个程序机制“滚动式”地向前发展这一动态过程。在审判方式改革走过的历程里,我们曾看到不同法院的许多尝试伴随着各种口号话语兴起而又消失,也经历了规则的不断修改,而这一切的结果就是中国民事诉讼程序整个制度框架的根本变化。
改革开放之前,中国民事诉讼程序可以说构成了一个较完整的、内部自洽的制度整体。尽管长期以来没有制定明文的程序法规,但却形成了一套相对稳定的诉讼审判模式,在“群众路线”、“实体真实”以及“反对坐堂问案”等支配性意识形态或话语的影响之下,一个个法院内部法官个体的审判行动大体上都由同样的认知框架或“视界”所规定,呈现出比较平均的同质性。尽管诉讼程序的结构通过话语的再解释和实践的发展而表现出相当的弹性,但制度整体却一直保持了大致的普遍性(generality)和统一性(integrality)。在这里,普遍性指的是不同法院、不同法官之间在程序操作上的彼此相似,而统一性则意味着一个个法院内部法官具体运作程序的行为与作为规则、结构的诉讼模式大体上能够保持一致。前者是制度内部横向的类同关系,后者则是微观和宏观在纵向上的相互耦合。