再次,审查行政自由裁量权的行使过程中是否出现滥用职权及显失公正行政处罚的情形。其中,滥用职权地行使行政自由裁量权同不合理行使行政自由裁量权虽有内容上的交叉,但滥用职权往往表现在行政主体在主观上明知自己的行为违背或者偏离法律、法规的目的或原则,仍然故意为之的情形,所以滥用职权主观恶意更深,实质上是属于违法行使行政自由裁量权的一种,因此对滥用职权的司法审查实际上应该是一种合法性审查。[4]而显失公正行政处罚严格地讲也是行政自由裁量权不合理行使的一种表现,只是由于其通常出现于行政处罚领域,而在其他行政行为中似不多见,因此对其审查也带有一定的特殊性。概括而言,笔者认为在对滥用职权进行司法审查方面,主要是根据我国行政诉讼法第54条之规定,再结合行政主体滥用职权的特点,可以具体审查行政主体在行使行政自由裁量权的过程中是否出现下列情形:带有恶意动机行使自由裁量权、行使自由裁量权过程中对事实定性发生错误、行使自由裁量权过程中没有考虑与所处理事项相关因素、不符合公正法则地行使行政自由裁量权、行使自由裁量权过程中对弹性法律用语任意作扩大或缩小解释以及行使自由裁量权过程中故意拖延或不作为等。{14}当然,上述情形是否已经穷尽行政主体滥用职权的情形尚待疑问,但可以肯定的是,如果出现了上述情形中的一种或几种,人民法院就可以将之作为滥用职权的行政行为而予以撤销。另外,在对显失公正行政处罚进行司法审查方面,笔者认为主要是涉及到我国行政诉讼法第54条规定的人民法院对显失公正行政处罚的司法变更权的问题,就该问题而言,应当注意如下几个方面:首先,由于显失公正行政处罚主要侵害的是行政相对人的合法权益,所以司法变更权的行使应以行政相对人提起行政诉讼为前提,这是因为司法权对行政权的监督制约是通过行政相对人提起的行政诉讼请求而介入的,这种监督制约具有被动性,理应遵循不告不理这一基本的司法原则。其次,司法变更权的行使不能把行政处罚一般的偏轻偏重当成显失公正予以变更,因为行政主体所作出的行政处罚在处罚幅度上。
是否畸轻畸重,是人民法院实施司法变更权的基本衡量标准,如果行政主体所作出的行政处罚与被处罚的行政相对人的实际违法行为应受到的行政处罚不相称,过于悬殊,或引起社会普遍感到不平与公愤,则属显失公正,法院可以依法行使变更权,如果行政处罚的不公正性未达到一定程度,只是在裁量幅度内偏轻偏重,则法院不能行使变更权,仍应判决维持,同时可以向行政主体提出司法建议,帮助行政主体注意改进和纠正。再次,司法变更权的行使应当在法律法规规定的范围和幅度之内,这意味着法院作出的变更判决应当与行政相对人的违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等相当,否则变更判决将是违法的。最后,司法变更权的行使不宜加重对行政相对人的处罚。这是最为重要的,因为行政处罚显失公正,包括处罚畸轻畸重两种情形,其中对行政处罚畸轻的,法院是否可以判决加重呢。笔者认为不可以,因为刑诉法中存在“上诉不加刑”原则,这是针对犯罪行为的,而行政违法行为较之犯罪行为,在事实、性质、情节以及社会危害程度等方面都更轻,既然对犯罪行为都可适用“上诉不加刑“原则,那么,对行政违法行为则更可遵循这一原则精神,即“变更不加重”,这样做也有利于保护行政相对人的诉讼权利。但是,如果是行政违法行为的受害人认为行政处罚畸轻而提起诉讼的,则另当别论,法院在判决时可不受“变更不加重”原则的限制,这是需要加以区分的。