其次,被害人的表达权,既包括向司法机关的表达权,也包括向加害人的表达权。被害人权利,在整体上看属于救济权。保证被害人不在司法程序中再次被害,也是被害人的切身利益之一,法律已经规定了被害人有权向相关司法机关表达如下意愿:控告犯罪、申请回避、对于检察院不起诉决定予以申诉或直接起诉、申请抗诉、对已决案件的申诉等等。这些与被害人切身利益相关的意愿,非由司法机关不可实现。被害人向加害人的表达权,在现代法治文明中,主要是和解表达权。在部分自诉案件中,加害人的赔偿如果能够达到化解被害人胸中块垒的效果,那么被害人就无需再向司法机关控诉犯罪,而向加害人表达谅解,纠纷即告解决;在公诉案件中,被害人向加害人的“表达权”则要复杂的多,一则现代法治文明已经不允许被害人直接向加害人表达“复仇”意愿,二则公权力业已涉足,如何既满足被害人切身愿望,又使得公权力不至于处于“失权”的境地,是一个比较棘手的问题。
第三,被害人表达权的内容,需由公权机关予以认可。被害人能够在国家法律框架内进行私力救济的,只有告诉才处理的案件。不论复仇意愿还是求偿意愿,只要被害人和加害人通过沟通达成了合议,法律便不再问津。合议是充分尊重了被害人和加害人双方意愿的一种解决方案,有学者认为:主要由当事者通过协议来达成合意的解决方法,比起根据法律一刀两断地作出裁决来,更容易带来符合纠纷实际情况的衡平式的解决。[3](P76)然而“不是受到国家的惩罚,而是要与受害者清算”[4](P78)的纠纷解决方式,在现代社会,毕竟只存在于一个很小的空间。如果说侮辱诽谤虐待等等这类案件因为被害人所受之伤害并未明显破坏统治者眼中的社会秩序而被允许“合议解决”,那么在哪怕仅仅是轻伤害的案件中,由于存在不利于统治秩序的暴力苗头,虽然是可以成为自诉案件,但在法律框架内并未被允许“合议解决”,纵然是被害人已经表达了愿意与加害人和解的主张,还是需要由公权予以确认的。当然,我们站在尊重被害人表达权的立场,对于国家公权对此类轻微刑事案件施与的确认,是一种水到渠成的“仪式性”的确认,还是需要动用公权进行实质考察从而确认,是值得认真探讨的。
二、被害人表达权的历史脉络
(一)被害人复仇表达权的起源和发展
如同我们看到的那样,在初民社会,既不存在国家公权力,也不存在权利义务这样的概念。“表达权”这个概念究竟以哪些初民的行为作为外延?初民社会是人类社会的初步形态,复仇就出现在这个社会形态之中。而复仇,实际是在没有国家公权的状态下,被害初民表达自己内心意愿的一种简单而有效的方式。初民社会的“表达权”与行动权是等同之概念。图恩瓦尔德在《巴纳罗镇》中明确指出了“行为的对称性”理论,即“行为的对称性构成了报复的原则,该原则深植于人们的意识中一作为公正的反应,它在社会生活中具有重要的价值。”[5] (P13)这种行为的对称性理论所揭示的,就是以牙还牙以血还血的复仇观。复仇,就既是被害人心中之意愿,也是被害人具体之行为,同时更是正义实现的不二方式。在没有享有公权力的中立的第三方代为求刑的情况下,复仇者更多的被当成英雄传诵,而不会被当成强盗、杀人犯,不必冒任何道德和法律的风险。同时,由于初民社会的物质不丰富,人们的需求被限制在一个不需要等价物即可满足的狭小空间内,用物质来赎罪的观念,是不存在的。于是在初民社会,如果把复仇意愿看做是被害人表达权之客体,如果复仇完成,则彻底的、根本的实现了被害人的表达权。然而诚如霍布斯所言:人天生皆有求利之心,此状态却南辕北辙,有害无利,因自然平等而起之争斗足以毁灭人类自身。[6](P79)血仇这种方式在以维护统治秩序为第一要义的公权社会便不再被提倡。但是,复仇作为一种心理是普遍存在的,甚至作为一种行为也没有在公权社会出现之后销声匿迹。苏力先生在《法律与文学》一书中描述了“复仇”在公权社会何以可能:在一个已经有集中化公权力的群体或社会或国家内部,如果这种公权力由于种种原因不能有效地深入到民众之中,无法以公道的方式解决其内部成员的纠纷和冲突;或者由于人为的原因,受到不公甚或冤屈的人们无法诉求这种公权力并获得公道,都会出现复仇。[7](P73)这种描述针对的仅仅是复仇行为,而作为行为动机的复仇心理,是决然不会随着社会的进步而有所减退的,于是苏力先生还说道:事实上,即使今天,司法制度的基础动力就是人们的复仇本能:如果受害人或其亲人没有复仇意识,司法审判就很难启动,整个司法程序—即使由于国家干预而启动—也会完全不同,……如果说今天的复仇少了,那也不是人们的复仇愿望减少了、弱化了,而是有了司法制度这个替代和制约,人们可以借此更有效地复仇。[7](P45)