其实,在有关新刑律的论辩中,收回领事裁判权并非法理派方面唯一的理据;涉及新旧法律的取舍和存废,法理派的论证也并非只有政治和外交方面的考量。沈家本以各国大同之良规、近世最新之学说,与中国历世相沿之礼教民情为修律的三项准则,前已述及。然而何为良规?为何要取近世最新之学说?倘此良规与学说“戾乎”中国之礼教民情,又当如何处置?进而言之,中外之间,价值可有高下先后之分?如若产生价值上的冲突,又当以何种价值为更优?对于这些问题,法理派方面未见有系统明白的说明,而新刑律却屡屡被指一味模仿外国,不顾中国之礼教民情。对于这类批评,法理派除了诉之于“外”的方面,也常常向“内”征引儒家经典。典型的例子还是沈家本。
早在刑律修订之初,沈家本即惯以儒家经义为据,指出旧律之当废当改之由。如废酷刑、止刑讯、禁人口买卖等。及至新刑律草案出,沈氏对于礼教派各项批评指责,亦多引据儒家经典驳议。这种做法在当时无疑具有正当性,而且在许多具体事例中也颇具说服力。但是沈氏并未由此引申出更高一级的原则,用来协调矛盾,指导实践,更不用说就这类原则予以理论性的阐述。比较而言,礼教派的立场更加鲜明,其总纲可以张之洞“旧学为体,新学为用”之说代表。在变法问题上,他们主张学习西法,但强调为我所用。此所谓“我”,则是以儒家基本义理为支撑的主体。因此,在刑律问题上,他们在学习、引进西法的同时,力图保持明刑以弼教的传统,坚持立法服从于习惯(即所谓礼教民情)的原则。劳乃宣所谓“本旧律之义,用新律之体”,即是此意。两相比较,沈家本“托古改制”式的论证与其说是基本价值的判断和取舍,不如说策略的成分更多。
既然旧律之义不可取,学习西法的依据就只能在中国之外去寻找。清末变法以立宪为核心,修订刑律,也被认为是实行宪政的一个环节,其步骤的迟速一以立宪进程的节奏为准。因此,宪政的理念和原则可以被视为新刑律修订的依据。东三省的签注奏折即云:
今既屡颁明诏预备立宪,而法律实为宪政之根据,……详译总则草案之宗旨,大抵以生命为重,以平均为义,以宥过为本旨,故过失皆得减刑,以人格为最尊,故良贱无所区别。略举数端,皆与立宪体适相吻合。
这种说法有一定代表性。宣统二年(1910)庆宪政编查馆大臣、亲王奕劻等所上《为核订新刑律告竣敬谨分别缮具清单请旨交议折》亦称:
现在朝廷博采各国成法,预备立宪,其要旨重在保护人权,《钦定宪法大纲》所有臣民权利义务,均逐一规定,旧律之与立宪制度背驰之处,亦应逐加增损。上年臣馆奏定禁止买卖奴婢之律,即本此意。盖必用宪政同一之法律,而后可保臣民之权利以尽义务。