进一步说,为承认而斗争的过程表面上看只是发生于国家之间,实际却引起一个社会内部最根本最深刻的改变。因为,想要获得“东西各国”承认的向外的努力,在这里是以本国内部“法律承认”和“社会重视”系统的改变和价值共同体的再造为前提的,而这终将导致中国社会“文化上自我理解”(再次借用霍耐特的说法)的改变。这正是清末立宪和法律移植所具有的社会和文化意义。问题是,这一涉及根本的改变,以及它所采取的形式,在当时并非此一社会内部各种因素长期酝酿生成的结果,而是由变革主体在压力之下取自于异文化的外部世界。因此,要求承认所获得的,很可能不是主体自我认同的确立,而是其弱化、改变乃至丧失。实际上,围绕清末法律改革发生的种种争论,根本上都是出于此种因文化认同而产生的焦虑。显然,要抒解这一焦虑,摆脱承认与认同之间的悖论式关系造成的困境,只是诉诸收回领事裁判权这一政治目标是远远不够的。人们必须重新审视和回答这样一些问题:为什么要改革法制?改革的最后依据是什么?改制的基准何来?界域何在?法律为谁而立?新法的正当性基础在哪里?对这些问题的回答,不仅涉及对主体自身历史和传统的理解,也涉及对主体之外世界的理解,涉及对自我的重新界定,以及在此基础之上,对未来中国的想象。
求变之理:从领事裁判权到进化论
如前所述,在清末围绕新刑律展开的论辩中,收回领事裁判权的正当性并未受到质疑。有争议的是达成这一目标的手段的有效性。比如,单靠“齐一法制”或者法律修订本身能否收回领事裁判权。在这一问题上,张之洞等人可以说代表了一种更清醒也更明智的现实主义立场。然而,对于这方面的看法和批评,法理派方面除了继续重复领事裁判权说辞之外,并未给予正面回应。对此,合理的解释似乎是,法理派并非天真到不知此中道理,但只要这一说辞仍然有助于推进其立法政策,他们便无意于在这个论题上与对手作进一步的较量。换言之,收回领事裁判权云云,在法理派方面,与其说是变法自强的目标,不如说是推动变革的策略,而他们也确实充分地运用了这一策略。但这带来若干问题。
首先,相对于立法上的甄别取舍细微节目,收回领事裁判权的原则过于一般化,不足以提供具体指导,引以为理据,反致笼统含混,失去针对性。其次,在清末变法话语中,君臣上下,众口一词,最无可置疑和具有政治正确意味的,便是收回领事裁判权之说。正因为如此,运用这一说辞往往能够化复杂为简单,有助于在短时间内凝聚共识,快速推进改革,但是与此同时,它也成了一个现成、方便、安全的答案,限制了改革的视野,妨碍人们对复杂的社会现实作更深入细致的思考,甚至干脆遮蔽了变法所涉及的更具原则性的问题。说到底,领事裁判权只是政治层面上的问题,而清末立宪和法律移植所涉及的,却是传统社会向现代社会的转型,是全球化所带来的文明间的遭遇和冲突,如此重大而复杂的议题显然无法由一项工具主义的策略来支撑。设若没有领事裁判权之设,或者领事裁判权已经收回,中国仍须改弦易辙,行立宪之政,改西人之法吗?如果回答“是”,则改制更深一层的理据何在?依照此理据,何者当废,何者当存,新旧之间又当如何调停?礼教派以为,一国主权之完整与否,不依法律以为保障,而端视国力之强弱。诚如张之洞所言,收回领事裁判权,“其效力有在法律中者,其实力有在法律外者”。所谓“治外之道,基于治内,内治而后外可得治。”但是国力如何才能强盛?内治怎样方为可能?如果清廷采纳的不是奕劻、沈家本一派的方案,而是张之洞、劳乃宣诸人的主张,就可以实现国家富强、内外兼治的目标吗?历史不曾提供验证这一假设的机会。更重要的是,这种论证仍然是工具主义的,比较领事裁判权之说,这种论证虽然视野更宽,也更有现实感,但其本身仍未涉及生活价值和意义这类问题,而对这些问题的回答,才是主体自我认同的根本。