新刑律草案第十一条规定:“凡未满十六岁之行为不为罪,但因其情节,得命以感化教育。”此一关于刑事责任年龄的规定,不但完全背离旧律区分十五以下、十岁以下和七岁以下分别矜恤的传统,即使是在当时东西各国法律当中,其宽纵程度,也完全称得上是标新立异。对此,其条下“理由”解释说,传统上,各国于刑事责任年龄的确定,乃以未成年人辨别是非之能力为衡准,此种学说“至近年已为陈腐”。新学说注重于教育,故以人受教之能力为确定刑事责任年龄的主要考虑,而据各国之实验,“凡教育之力所能动者,……以十六七岁之间为限,故本案舍辨别心之旧说,而以能受感化之年龄为主,用十六岁以下无责任主义,诚世界中最进步之说也”。此案既出,张之洞即对其妥当性提出质疑。其后,各签注者对此亦多有批评。然而,沈氏坚持己见,至修正刑律草案也只是略作妥协,改为十五岁。双方争执不下,以至最后不得不提交“圣裁”,而在正式颁布的《钦定大清刑律》中将之确定为十二岁。
清末法律改制,学习西法,最受困扰的,除了所谓礼教民情与新法不相合之外,便是制度设施的与新法不相配。然而立法者偏要取“近世最新之学说”,引领世界潮流,法律与社会之间的隔阂,因此而愈发触目。这种情形反映在法律结构上面,便是在律典之外另辑判决例的二元架构,前者以明新法原则,后者以定旧律等差。于律典正文之后另加“附则”或“暂行章程”,同样表明了新旧规范并存的双轨制。制度结构上的这种安排,与其说是为了沟通新旧,不如说是一种半遮半掩的“一国两制”。所谓中国人有犯有关伦纪礼教各罪者,“应仍照旧律办法,另辑单行法以昭惩创”,不啻是说要以新法应外,而以旧章治内。然而征诸法理,这种做法却有自相矛盾之虞。劳乃宣就指出:
修订新刑律本为筹备立宪、统一法权之计,凡中国人及在中国居住之外国人皆应服从同一法律。是此法律本当以治中国人为主,特外国人亦在其内,不能异视耳,非专为外国人设也。今乃按照旧律另辑中国人单行法,是视此新刑律专为外国人而设矣。本末倒置,莫此为甚。
消除此矛盾的解决办法,在劳氏看来,就只能是“将旧律中义关伦常诸条逐一修入新刑律正文之内”。但是这样一来,中国的法律还能为列强所接受吗?损害中国主权的领事裁判权最终能够被收回吗?以立宪和法律移植为主要内容的清末变法,借用霍耐特的说法,是一场为获得承认而展开的斗争(霍耐特:《为承认而斗争》,胡继华译,上海世纪出版集团,2006)。所谓模范列强,齐一法制,均是为此。问题在于,本来是主体自我认同基本途径的承认,在这里却表现为一种令人困惑的自相矛盾的诉求和过程。因为,这场争取承认的斗争是发生于东方衰败的传统帝国与西方新兴的现代民族国家之间,因此,要求承认所意味的,对于前者而言,就是痛苦的学习、适应和改造过程。换言之,承认所带来的,恰好不是其同一性的肯定和扩展,而毋宁是自我否定,是其同一性的逐步消解。十九世纪四十年代以降中华帝国变法图强的历史,展现的正是这样一个过程。