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模范列强:为承认而斗争

  

  在无夫奸应否定罪问题上,据西律之有无定取舍,更以外人之着眼处为依据,这当然是“齐一法治”的著例。类似事例还有新刑律第三百一十八条和三百一十九条所规定之决斗,以及第二十七章规定之堕胎等。这些规定皆因一意模仿外国,而对中国社会现象及其后面的文化、心理等因素视而不见,遭致诸多批评。在此类具体罪名之外,新刑律采用的原则、学说、方法乃至一般概念用语等,被认为照搬外国而不合中国国情者,也不在少数。比如针对新刑律文词多取法日本之事,就有多份签注提出批评,以为法典为一代典章,其名词文法当精益求精,不宜专采诸日本。“日本人以西书之名词翻我国之汉字,有渊源故书而确有考据者,有抚拾俗字而失其真义者。我国修订法律,取舍之间,应由权衡,典雅之字不妨相仍,桀骜之词概宜屏而不录。盖法律为诗书之补助,即刑罚亦系教育之一端。若条文词义与本国文学或相背戾,解释不易奉行遂难”。更有人视之为文化保全之事,如都察院签注就指出:“日令朝鲜习学日语,德在胶州设立德文大学,人不惜以全力扩张其国文国语之势力,我独于明刑弼教之大典,抛弃国文而效法东洋,不但外人所窃笑,即返而自思亦于心不安,于理不顺。”贵州巡抚的意见尤为尖锐:“国无论中外,莫不各有国文,亦莫不用全力为之保守。若全袭他人名词,是代他人扩张其势力。凡我人民遂不知不觉,尽从他人文教,而国体之尽失。”


  

  从同固为重外,重外则不尽表现为形式上的齐一。某种情形之下,特重于外,反而可能表现得与“各国”不同。新刑律以专章设立之“国交罪”即是如此。新刑律草案第三章“关于国交之罪”,其章下总说云:“近年往来日就便利,列国交际益繁,本章所揭皆损害国家睦谊,而影响及全国之利害者,特兹设为一章,是最新之立法例也。”所谓最新立法例,即是各国所无而中国独有者。依该章草案最初的规定,侵犯外国君主、皇族等,依侵犯本国君主及皇室论处,至伤害来华外国代表之行为,则与伤害尊亲属论同。该章又规定以污损等手段侮辱外国之国旗国章者处刑,滥用红十字记号为商标者入罪。凡此种种,均为新刑律之异于“各国法律”者。


  

  新刑律之设立妨害国交罪,且列为专章,在当日特定历史情形下,固然有现实利害上的考虑,但在另一方面,合于“近世最新之学说” 无疑也是一项不可或缺的正当化理据。新刑律草案第一百十一条关于滥用红十字记号作为商标者处以罚金的“理由”,就在指出此种行为“亦足生列国异议而有害国交之虞”的同时,断言此为“将来各国刑典上必须有之规定也”。此种以新为正当、进而趋求于新的信念和冲动,令立法者在刑事责任年龄问题上,也采取了一种相当前卫的立场,并因此引致一系列争论。



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