实际上,修律问题上具有实质意义的分歧,不在领事裁判权,也不在修律之事。前者当废,后者当为,这已经是朝野上下的共识。造成分歧与论争的,乃是学习的原则,修律的标准,以及因此而涉及的法律内容上的废立。而在这些问题上,收回领事裁判权之说,常常被用作一项简单易用而又颇具正当性的理据,因此也成为一个有争议和需要澄清的话题。
比如在涉及无夫奸的争论中,沈家本即以“此最为外人着眼之处”为理由立论。而“外人着眼之处”所以值得重视,恰是因为其涉及领事裁判权的废立。杨度在资政院就新刑律议案作说明时,就明白指出:“刑律改良原为撤去领事裁判权之预备,若与各国原理原则不同,不能得各国之赞成,则事交涉必多阻力。因为各国刑法没有此条,如将此条加入正条,将来如中国男子、女子与外国人和奸,中国要按法律办理,外国人势必不受裁判,则于撤去领事裁判权有所藉口,不如现在不加入新刑律之中,以为外交地步。”后来在议员就此条进行辩论时,他又解释说:“国家定这个法律是要与各国法律一律,可以使外国人统统遵守,将来易于撤去领事裁判权。……既是各国都没有这一条而中国刑律偏要规定这一条,就是与各国刑律不能一律,将来就不能撤去领事裁判权。”
然而在张之洞、劳乃宣一派看来,且不说“与各国法律一律”并不能达成“撤去领事裁判权”的目标,如此求与各国法律一律,本身也是不可能之事。劳乃宣就说:“一国之律必与各国之律处处相同,然后乃能令在国内居住之外国人遵奉,万万无此理,亦万万无此事。以此为收回领事裁判权之策,是终古无收回之望也。”而“今修订刑律,必尽舍其固有之礼教风俗,而一一摹仿外国者,所持之说以收回领事裁判权为惟一无二之主张”,这就更加严重和不可接受了。
说法理派以收回领事裁判权为“惟一无二之主张”,或有夸大之嫌,不过,这场以收回领事裁判权为枢纽的变革,确实对整个修律活动有广泛而深刻的影响。
“齐一法制”:重外、趋新与从同
沈家本于奏进刑律草案分则时(光绪三十三年[1907]十一月二十六日)曾标举其“修订大旨”,在“折衷各国大同之良规,兼采近世最新之学说,而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”。不过在中外、新旧、同异之间,他实际上是重外、趋新和从同的。此所谓同,即是杨度等时时标举的所谓“各国”之大同,因此必定是偏重于“外”的。沈家本当初历数刑律不能不改之理由,有所谓“毖于时局”、“鉴于国际”和“惩于教案”之说,其思虑无一不是指向于“外”。在隔年进呈《钦定大清现行刑律》的奏折中,沈家本更明白指出:“方今瀛海交通,俨同比伍,权力稍有参差,强弱因之立判。职是之故,举凡政令、学术、兵制、商务,几有日趋于同一之势。是以臣家本上年进呈刑律,专以折冲樽俎、模范列强为宗旨。”具体在修律的标准上,从同则体现为所谓“齐一法制”。