德国现行刑法中规定的行为人以职业性、营业性及习惯性倾向实施犯罪而加重处罚的规定,是否是集合犯罪形态?对此,仅从立法观察尚不明确,需借助司法实务对立法的解释适用。
从司法实务看,德国杜伊斯堡刑事法院曾经拒绝将某医生所实施的七起相互联系的职业堕胎行为统一认定为集合犯,认为这七起行为都是独立行为。因为根据州法院在1943年3月9日的行政命令文本中运用的刑法典第218条第3款,[1]堕胎行为的职业性既没有处罚根据也没有加重处罚的特征。而将集合犯的多次行为作为一罪处罚首先要有立法依据,如果立法没有将这类行为设置为职业性或者营业性的犯罪构成并规定加重法定刑,即使行为人多次反复实施的数个行为事实上是职业行为,也不能以集合犯认定。因为,采纳集合犯理论将导致不公正的结果。这可能对意图反复实施该类犯罪并将该犯罪作为收入来源的极其危险的行为人更为有利,对没有该意图的行为人不利。并且由于扩充的法律效力导致如下结果:在刑事法院判决之后才发现的情况在刑法上不再被追究和判决,因为作为集合犯的不独立的组成部分它们早已被视为是具有法律效力的。更为关键的问题是缺少将多次被证实的意志合并为法律上的统一体的内在正当化根据。职业和非职业行为人只能根据重复实施可罚行为并将其作为收入来源的主观意图予以区分。将这一归责的内在构成要件额外加之于行为人并不符合构成要件,而且无论在心理上,还是在法律上亦或在社会道德上,它都不具有独立性。[2]
因此,德国司法实务承认集合犯理论,同时坚持集合犯的法定性特征,认为仅仅是犯罪事实具有职业性而刑法并没有将其规定为集合犯,就不能作为集合犯论处。德国刑法中的集合犯严格限于刑法分则的具体规定,这也进一步证明了集合犯的法定性特征。
德国刑法第66条规定,将行为人在实施现行为之前的一次或多次违法犯罪行为作为认定行为人是否具有常习性并对其适用保安处分的条件。这并非对行为是否构成犯罪的特别规定,只是对行为人不良行为的矫治方法。这与作为法定一罪的集合犯不同。我们说的法定一罪,是指刑法分则对具有数罪特征的某种犯罪构成要件的特别规定,并非指刑法总则对某一类犯罪现象的处罚方式的特别规定,前者是犯罪论的内容,后者是犯罪的效果。集合犯是法定的罪数形态,是犯罪构成的特征,不应将其与适用保安处分的条件相提并论。