1. 独立保函效力上的独立性
所谓独立保函的效力,不仅是指独立保函是否有效的状态,也指法律赋予之效果或权能,在债权债务双方言之,则为效果,在债权一方言之,则为权能。[24]关于独立保函项下的权利和义务将在本文的单据化机制中予以探讨,此处不赘。独立保函效力上的独立性主要体现在其生效规则、失效规则、保函终止以及保函与基础交易等关系上。独立保函的效力决定因素排除了基础交易的或者被担保的债务得影响,而由保函自身决定,分述如下。
(1)独立保函的生效与失效
在独立保函的生效规则方面,根据“URDG758”第四条的规定,保函离开担保人的控制即为开出,并且在没有相反规定的情况下,将推定保函不可撤销。从属性担保的效力与基础合同的效力有密切关系,主合同无效将导致作为从合同的从属性担保无效,独立保函在这方面与从属性担保不同,开出之后即发生效力,与基础交易的效力状态不再关联。在“ISP98”中,第 1.06 条 e 款规定,备用证在开立后即具有约束力,它对开证人具有强制性。“UNCITRAL”第 7 条的规定更为明确,“一项承保自出具之后,即可随时按照该承保的条款和条件提出索偿要求,除非承保规定了索付时间”。从前述公约和惯例来看,独立保函的生效取决于其自身条件的规定,是自足的法律文件。
在独立保函的失效规则方面,“URDG758”第二条规定了失效日期和失效事件,前者为保函明确规定的交单不得逾越的日期,超过此日期后的保函将丧失其效力;后者为保函条款规定的将导致保函失效的事件。“ISP98”第 9.01 条规定了备用证因到期日或因备用证规定的事先通知而终止。对独立保函中日期的严格规定,同样是基于交易单据化的要求。
(2)保函与相关交易的独立性
在保函与基础交易的关系方面,前述“URDG758”第 5 条 a 款已经明确规定了保函的独立性。“ISP98”第 1.06 条 a 款做出了同样明确的规定,备用证是一项不可撤销的、独立的、单据性的及具有约束力的承诺,并且无需如此写明,并在 c 款中规定,备用证项下开证人义务的履行不取决于基础交易或偿付协议。“UNCITRAL”第 3 条前款就独立担保和备用证的独立性进行了规定,担保人或开证人的义务不取决于任何基础交易的存在或有效,也不取决于任何其他承保。该条款前段的规定阐释了独立担保和备用证与基础交易的区分,后段则分离了其与相关的保兑或反担保之间的关系。就保函与反担保的关系而言,“URDG758”第 5 条 b 款规定,保函与反担保是相独立的,反担保保函与担保本身也是相独立的,反担保保函的索赔条件与基础交易的履行情况也无关。如果反担保采取独立保函的方式,其不但与基础交易相独立,与既有的担保也相独立。
(3)保函终止的独立性
关于保函的终止,“URDG758”第 25 条规定,保函终止的条件包括保函到期、保函已无余额可付、受益人签署的解除保函责任的文件。这些条件都取决于保函自身,而与相关交易相区别。从属性担保不同,从属性担保除了其自身的效力条件之外,还受到基础合同效力的制约。“UNCITRAL”第 11 条规定了受益人权利终止的情形,第 12 条规定了承保的有效期,这些规定都明确地指向保函的终止于基础合同无涉,而由其自身条款决定。
2. 独立保函履行上的独立性
(1)保函与货物 / 服务 / 履约行为相独立
在独立保函与货物 / 服务 / 履约行为的独立性方面,“URDG758”第 6 条规定,担保人只处理单据,而不关心货物 / 服务 / 履约行为。独立保函的开出人只需要在符合相符提示规则的情况下履行自己的义务,而无需关注基础合同的履行瑕疵。“ISP98”第 1.07 条明确规定,开证人对受益人的义务,不受任何适用的协议、惯例和法律下对申请人的权利和义务的影响;第 1.08 条则明确规定了开证人对基础交易的履行或不履行不负责任。“UNCITRAL”除了在第 3 条对独立担保与基础交易的成立和效力进行规定外,第 13 条将担保人 / 开证人的责任限定在承保书中所列的条款和条件。基础交易的履行情况在“先付款,后诉讼”的商业机制下,对独立保函的影响被再次割裂。
(2)排除非单据条款
在非单据条款的问题上,“URDG758”第 7 条规定,独立保函不应当包含除日期和期间之外的其他非单据性条款,不符合单据化要求的条款将视为未写明。这是保持独立保函交易单据化的一项重要措施。“ISP98”对备用证中的非单据条款规定也非常明确,非单据条款必须不予考虑,不管其是否会影响到开证人接受相符提示或承认备用证已经开立、修改或终止的义务。“UNCITRAL”在对承保的定义中即要求承保的单据化,此外,对单据化的要求贯穿于“保兑”、“单据”等概念和规则中。总体而言,非单据条款在单据化交易中是不被承认的。