首先，从合意的角度而言，开出人发出的独立保函仅发生要约的效力，要约的效力有限，包括要约不得撤销以及适格承诺可得成立契约的效力。[12]而在独立保函开出之后，根据国际惯例，是具有确定的拘束力的，换言之，已经成立了一项明确的债。独立保函的开出人从此对独立保函文本负担在触发条件下承担付款的法律义务。因此，要约 - 承诺的合同成立模式难以适用于独立保函的性质界定。
其次，从双方达成合意的角度而言，受益人明显缺乏对独立保函的效力产生影响的意思表示，明示的意思表示固然不存在，此处也殊难解释为默示的意思表示或单纯的沉默，更罔论单纯的沉默发生承诺的效力尚须双方对此种方式有事先约定或者法律规定。除此之外，合同法上作为意思形成方式的意思实现有着特定的概念范畴。《联合国国际销售货物合同公约》第 18 条第 3 款是对意思实现规则的规定，要求受要约人须根据要约或者惯例做出一定的行为，合同始得成立。我国《合同法》第26 条规定，承诺不需要通知的，根据交易习惯或要约的要求做出承诺的行为时生效。可见，即使是在意思实现的场合，仍然是需要受要约人做出一定行为的。在独立保函开出之后，受益人无须做出一定的行为，未表示拒绝即意味着接受保函的推定是事后的效力确认，而非意思上的实现。
再次，勿须从合同法上允诺理论的实证范畴进行论辩，即使在英美合同法中，信赖说和允诺说之间的论争也未曾取得统一。一些学者支持信赖利益，另一些学者则认为信守允诺的中心是允诺。尽管对价的范围非常广泛，但其仍然是一个典型的合同可得强制执行的根据之一。[13]美国法学会采用的定义把对价局限于同允诺相交换而被谋求和给予的东西，但是紧接着它又列出了10 款，告诉我们那些因素可以使允诺能够强制执行。[14]遵守“对价必须来自于被允诺人”这一规则的案例很少，也有很多案例与这一规则并不一致。[15]将对价的扩大解释适用于独立保函，不仅在开出人与受益人之间产生症结，也使得申请人和开出人趋于唐突合同的相对性。
在独立保函的合同解释受阻之后，有前见的学者逐渐从其独特的规则上找寻其法律性质的定位。将独立保函解释为信用证的观点在笔者看来是正确的，越来越广泛的观点认同信用证的独立属性，与备用信用证具备同样法律属性的独立保函构成了信用证法律体系中的有机部分。在“URDG758”借鉴了大量信用证惯例的规则之后，这一特征愈加明显。试图在民法中找到独立保函定位的努力是有价值的，作为一种法律行为，独立保函的规则如何与民法既有的制度相衔接是亟须解决的问题。但是，简单的将独立保函的法律性质界定为一种特殊的信用证，并不能解决其面临的问题，作为保障基础交易的债与在基础交易中运用的支付工具存在较大差异。此外，即使以民法理论给予独立保函以解释，亦不能完全适用一国的私法规则，作为国际商事交易中的习惯机制，应当有其自身更为准确的定位。
（三）回归商事习惯的地位
独立保函法律性质存在的争议，很大一部分原因在于难以用单一理论将整个规则体系进行彻底解释。近代商法起源于欧洲中世纪，在民事立法和地方商业习惯之外，出现了商人习惯法的概念。[16]在商法发展的早期，仍然难以摆脱民法的窠臼。在11 世纪晚期和12 世纪，无论是重新发现的罗马市民法，还是仅仅残存的罗马习惯法，包括万民法，都不足以应付出现的各种国内和国际商业问题。[17]正是这种法律规则与实践需求之间的差距，促使了商法体系的发展，其客观性、规范的专门性以及概念的准确性也与日俱增。[18]20 世纪的商法，仍然面临着同样的问题，也产生了新的商事习惯，比如独立保函。
许多学者的研究倾向于将独立保函与既有的担保理论进行比较研究，但是，独立保函更大程度上是一种商事习惯，理论上的研究也应当更多的关注制度理性而非理论基础。按照卡纳里斯教授的观点，“商事惯例无异于一种商人的交易习惯，作为此它构成了解释的因素。”[19]诸如独立保函这种已经形成普遍性的、适当的时间段和该交易领域的自愿承认的商业工具，[20]充分了商业习惯的构成要件。由于商事惯例主要适应了典型化和标准化的需要，[21]在很大程度上便捷了交易，提高了商事交易的效率，具体到独立保函的习惯法规则即包括其典型化的根据——独立性以及标准化的流程——单据化。
