显然，如果“不认为是犯罪”的行为连刑法都不违反，“但书”就是多余的。然而，法律应被假定为没有多余的话。因此，《刑法》第13条一方面说的是具有刑事违法性的行为都是犯罪，这是形式（如上所述，此乃应受刑罚处罚性之形式）判断；另一方面说的是不具有应受刑罚处罚性的行为，虽刑事违法，但不认为是犯罪。“但书”之所以使用“不认为是犯罪”，而非“不是犯罪”，表明“都是犯罪”的判断是一般性、类型性判断，而“不认为是犯罪”的行为是刑事司法中个案的、具体的行为。作为法条体系，刑法无法一一判断个案中的具体行为，但作为刑法精神的刑法却要求刑事司法从法条到个案的刑法判断，也就是从形式到实质的判断。实质的判断必然是个别的判断，但要通过形式判断这一必经阶段。可以认为，“但书”要求刑事司法在定罪中从表面上符合刑法规定的要件的行为中注意剔除那些按刑法精神不应当受刑罚处罚的行为。因此，“但书”并不是要在承认犯罪具有“三性”的情况下又从具有“三性”的行为中否定一些行为的犯罪性，否则犯罪的刑法标准以及刑法的形式理性就荡然无存了。
可见，同样是犯罪的“三性”，在立罪论与定罪论的不同逻辑中却有不同的关系。揭示出上述不同，便是采取司法刑法学范式的结果。
按照司法刑法学的范式，很多刑法问题都可迎刃而解。例如，刑法对犯罪预备、犯罪中止等犯罪形态的规定，从法律字面上看不出要求刑事司法在定罪中对个案的具体行为进行实质判断的意思，只是规定了在量刑上要适当从宽（包括免除）处罚。可是在司法实践中，大量的行为从法律形式上判断符合相关犯罪的预备犯、中止犯之要件，实际上并未被追诉，这是否意味着执法不严或有罪不究呢？显然不能这样看，因为这是进行应受刑罚处罚性这一实质判断的结果，所以这体现了社会正义的客观要求。再如，甲拿起菜刀意欲冲到乙家砍死乙，被人及时劝止，事后通常不会有人向公安机关报案说甲涉嫌故意杀人罪或故意伤害罪（中止）。不能说这种行为不是刑法所禁止的，而只能说这种行为在刑法看来不应受刑罚处罚，故不认为是犯罪。又如，贪污、受贿几万元的国家工作人员，其行为完全符合贪污罪、受贿罪的要件，但在腐败相当普遍而严重的情势下{11}，属于情节显著轻微危害不大的行为，不应受刑罚处罚，不认为是犯罪，所以不予追诉是合乎刑法要求的。
【作者简介】
刘远，单位为南京师范大学。
【注释】霍姆斯高度重视逻辑在法律推理中的作用，他说：“律师受到的训练就是在逻辑上的训练。类推、区分和演绎的诸过程正是律师们最为熟悉的。司法判决所使用的语言主要是逻辑语言。”“法学家的工作就是要让人们了解法律的内容；也就是从内部进行研究，或者说从最高的属到最低的种，逻辑地整理和分类，以满足实践的需要。”转引自：马聪．实用主义视野下的法律观．北方法学，2009，(5):52-53。
所谓
刑法生活，不同于
刑法实践，后者包括
刑法的立法实践和司法实践，它们分别是以立法机关和司法机关的职能活动为中心的，而
刑法生活则是指广大社会成员之间因一定的社会冲突而发生自发性互动，从而维持或形成趋于一致的具有
刑法的立法或司法意义的法感情、法观念的过程。
刑法生活现实表现为具有一定社会客观性和历史必然性的有关
刑法立法或司法的“人民法感情”、“平均人
刑法观”。它不仅构成
刑法的立法或司法的一般基础，而且为制定或解释、适用具体刑法规范提供基础、界限。因此，
刑法的解释和适用，如同
刑法的制定一样，对于世道人心、人情世故不能太过离谱，可偏离的程度亦取决于
刑法生活现实所能容许的程度。在这种容许程度内，方有刑事政策的用武之地。
据2009年11月14日中央电视台新闻频道“24小时”栏目报道，此事件的最终处理结果是对受害女童的父母仅行政拘留5天，警方不予追诉其刑责。参见：金黔在线-贵州都市报．六岁女童遭父母虐待—屁股被铁钳烙得血肉模糊.(2009-11-10）http//www. chinanews. com. cn/life/news/2009/11-10/1955768.shtml.
