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不必重构我国刑法上的强奸罪

  

  此外,尽管我国台湾地区和祖国大陆有同根共源的法律文化,如果说其传统的强奸罪立法模式深受中国传统文化的影响,但在强奸罪的立法变革中,其更主要的是受西方法律文化和价值观念的影响。我国台湾地区经过几十年的经济发展,经济的腾飞带来民众观念的巨大变化,民众的思想观念已经完全西化。20世纪60-70年代的女权运动也对我国台湾地区产生了较大的影响,男女平等的观念早已深入人心,性革命也使女性在性观念以及行为方式上发生了深刻的变化,女性日益重视性生活对自己的价值,开始以性主动者的姿态出现,医药对于生育和疾病的有效控制以及人工流产的合法化使得我国台湾地区几乎达到性解放的地步,这已经成为其性观念的主流意识{25}。因此,其对强奸犯罪的立法变革也不能成为大陆立法变革的理由。


  

  当然,我们在谈论传统性价值观念的时候,也绝对不能以文化传统的名义维护落后的观念。的确,西方以强制性交罪取代传统强奸罪的立法模式是自由、正义的彰显,我们无法拒绝文明与正义。只是,正如休谟所言,正义的准则,法律的秩序的准则都是历史过程的产物,都是传统和经验的产物,我们不要匆忙做出巨大的变革{26}。好让社会事物有个成熟发展的过程,物质现象的进化促进精神世界的变革,但是精神事物往往较物质现象的变更来得缓慢。英国的现代化经历了200多年的历史,美国的现代化也经历了100多年,观念的转变也要有个过程,大陆法系和英美法系对于性犯罪的处罚也经历了从19世纪末到20世纪直至今天的发展历程,其间又有经济的现代化为其提供支撑,有女权运动和性革命为之推波助澜。我国的法制建设才经历了短短的30年,加上几千年大一统的封建伦理习俗的惯性,虽经过欧风美雨的洗礼,但是要在短时间内摆脱传统观念的约束是极其困难的。制度的躯体可一日荡弃,而观念的尘封却会永久留存,长达几千年的男权主义文化并非举一日之功便能消除{27}。


  

  四、强奸罪立法变革的司法进路


  

  上述事实揭示了法律进化的基本进路:法律源于经验而不是逻辑,对法律的变革应当源于实际,考察刑法发展的历史沿革与其进化历程,顺着刑法未来发展的趋势而追求其理想,逐步改革、以求实效,避免过于超越普通国民的法律感情而破坏法律本身。


  

  在现有的制度观念基础上,对强奸罪进行修改以追求对性犯罪处罚的公平与正义应当徐而图之,但在罪刑法定许可的范围内以司法促进社会的认同并最终促进立法的革新,也许是可行之举。


  

  (一)承认婚内强奸,同时以自诉为原则


  

  因为我国《刑法》第236条并没有明文规定强奸罪的主体应当排除丈夫,丈夫的豁免权是缺乏法律根据的。有人可能会认为这会导致妻子滥用权利,最终影响社会和家庭的稳定。笔者认为,这纯属杞人忧天,试想看看,有哪个妻子会无缘无故地状告自己的丈夫?传统观念在约束对婚内强奸的处理的同时,实际上也约束了妻子状告丈夫的勇气,换言之,妻子状告丈夫的原因肯定是丈夫的暴力行为严重侵犯了妻子的权利,双方的关系极为恶化的情形。同时,为了避免诉讼资源的浪费和保护公民个人的隐私,对于婚内强奸,应以自诉为原则。承认婚内强奸,可以让普通民众明白即使在合法的婚姻关系存续期间,也应当尊重对方的性自主权,否则将受到法律的惩处。而在我国,婚内妻子强奸丈夫的情况更是极为少数,至少在司法的层面上并未出现,因此,承认婚内强奸是具有可行性和必要性的。


  

  (二)正确认定和处理有关卖淫的犯罪


  

  卖淫涉及到性交的问题,对于卖淫的主体和购买性服务的主体的定位与传统性观念有密切的关系。例如,传统的观点一般认为,卖淫是女性,嫖客是男性。我国《刑法》对卖淫犯罪的规定有“组织卖淫罪”、“强迫卖淫罪”、“协助组织卖淫罪”、“引诱容留介绍卖淫罪”、“传播性病罪”和“引诱幼女卖淫罪”、“缥宿幼女罪”。对于后面两个罪名,其对象当然只能是幼女,但是前面的5个罪名中涉及“卖淫”和“缥娼”的,是否“卖淫”的只能是女性,而“缥娼”的只能是男性?显然不能这样理解,因为立法中并没有明文规定只能是女性或者男性,条文只是规定了“他人”,“他人”当然包含男性和女性。认为卖淫者只能是女性的观点显然是受传统性观念的影响所致。从实践中看,男性卖淫的并不少,仅从现在各大城市的酒店会所或明或暗的招聘“公关先生”就可以略见一斑,男性卖淫的对象包括卖给女性和男性。司法实践中也对这一现象做出了回应,例如,2004年南京市中级人民法院判处“李宁组织同性男子卖淫案”最终以组织卖淫罪处理。这一案件的处理开创了组织男性为同性卖淫按照组织卖淫罪处理的先河。从法律的解释和立法的精神看,这显然是符合罪刑法定要求的。通过对卖淫犯罪主体和对象进行合理合法的解释以准确处理有关卖淫的案件,最终也可以在一定程度上扭转传统的错误观念,达到以个案推动立法进步的目标。



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