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不必重构我国刑法上的强奸罪

  

  由于女性的社会从属地位和社会对这一地位在观念上不断被强化,因而女性在性方面是禁锢和被动的,很少以主动者(包括激烈的主动者—攻击者)的角色出现。因为男人是强者,女人是弱者,只有男性强奸女性,女性是不可能强奸男性的。这种观念反映在立法上也必然表现为强奸罪的主体只能是男性,而不能是女性,因为女性只能被攻击而不能攻击,这是男尊女卑、男强女弱的传统价值观念的必然结果。例如,英国《1956年性犯罪法》规定,强奸罪是“男子强奸女子的犯罪行为”{7}507。既然女性是男性的附庸,强奸罪是侵犯社会法益的犯罪,是侵犯社会性伦理道德秩序和有伤风化的行为,而婚内强奸不存在有伤风化的问题,充其量是“失德”而不“违法”。传统的强奸罪立法一直否认婚内强奸作为法律事实的存在,主张“丈夫豁免”,即根据婚姻契约,女性在结婚以后,已经概括地同意丈夫的性生活要求,因此丈夫无需每次性交时都征得妻子的同意。而对于丈夫,发生性交是其不言自明的权利,丈夫掌握性交的主动权、时间和频率,即使妻子不同意,丈夫依然可以强行与其性交而不受法律的责罚和道德的谴责,甚至在某些时候还被认为是男性阳刚的表现,如果将婚内强奸以强奸罪认定处罚,那是不可理喻的事情。


  

  由于男女生理特征的差异,在缺乏科技手段辅助的情况下,如果男性不愿意,女性是很难实施强奸男性的行为的,即使在现实中出现,那也是零星少数,属于奇怪现象之类的事物,而法律是不理会琐细之事的,这是法律作为普遍、抽象、明确的社会行为规范的必然要求。既然强奸罪只能由男性实施,性和生育不可分,那么强奸只能是典型意义上的性交行为,即男女生殖器官的结合,更准确地讲,是男性生殖器官插入女性生殖器官的行为,而不能是别的边缘性性行为(那只能属于猥亵的范畴),更不可能是违反自然的性行为。


  

  传统强奸罪的立法模式和立法观念凸显立法在于保护善良的社会风俗和良好的社会性秩序,打上了父权制社会的深深烙印,深刻地体现了当时的社会文化观念。


  

  (二)域外强奸罪变革的文化背景考察


  

  域外强奸罪的立法变革实际上是其法律文化观念在制度层面上的体现,是对传统的强奸犯罪法律文化观念扬弃的必然结果。


  

  1.人权的张扬—女性权利的崛起


  

  近代启蒙思想家提出的人权概念尽管是以排除女性为特征的,“但是,人权观念的逻辑本身是一贯和彻底的。倡导人权的人们虽然把妇女排除在外,可是,人权观念在动摇封建主义神权和王权基础的同时,也在客观上动摇了父权制的等级基础,使妇女意识到自己处于不平等的地位,引起她们对权利的要求,并利用人权观念进行斗争。从这个意义上讲,人权观念是近代妇女觉醒的思想根源,也是近代妇女形成斗争妇女权利的政治运动的直接导引。”{13}4以1791年法国著名的女革命家阿伦普·德·古杰发表《妇女和女公民权利宣言》为标志,西方的女权运动正式形成。妇女要求和男子具有同等的政治、经济以及受教育方面的权利,具有和男子一样的平等和自由。由于女权主义者的努力,到20世纪中期,女性普遍获得了与男性平等的政治权利和法律权利{15}。1948年,《世界人权宣言》将女性的权利纳入人权的概念;1993年世界人权大会《维也纳宣言和行动纲领》,第一次使用“妇女人权”的概念;1995年联合国第4次妇女大会《北京行动纲领》进一步明确:“妇女的权利就是人权。”{13}4今天,女性在社会生活中扮演越来越为重要的角色,在某些方面甚至优越于男性。


  

  2.女权运动—女性性主体意识的觉醒


  

  从19世纪下半叶至20世纪60年代,直至今天的女权主义运动,提倡男女平等,特别是“激进的女权主义”和“自由女权主义”在“性”方面诉求性的解放。女性的社会地位日趋提高,性的主体意识开始萌动,女性并非在任何时候都以性被动者、被害者的角色出现。在当今社会,女性的性主体意识正在崛起,传统的性道德观念日趋式微。加上科技手段的进步,即使男性不同意,女性也完全可以在药物或者其他科技手段的帮助下完成与男性的性交行为。加之避孕手段层出不穷,性和生育逐渐分离,女性突破传统的性道德观念而以性主动者,甚至以攻击者的角色出现也并非少数。


  

  3.对同性恋的宽容—规制非自然性交的社会现实选择



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