不必重构我国刑法上的强奸罪
——从比较法律文化的角度考察
林贵文
【摘要】域外强奸犯罪的立法变革源于其人权的张扬、女性运动的发展和对同性恋的宽容等社会现实引起的性文化观念的革新。在祖国大陆地区由于传统文化观念依然占据主流地位，女性的主体意识，特别是性主体意识和相应的文化观念尚未普遍形成，女性在社会经济文化生活中的地位制约着男女平等观念的确立；因此，在现有的制度和文化背景下，不宜立即变革强奸罪立法，而应当积极采取以司法个案判决的形式推进体现正义和平等的性文化观念，最终实现强奸罪的立法变革，这应当是目前我国大陆地区比较稳妥的做法。
【关键词】强奸罪；域外强奸犯罪立法；文化背景；司法推进；立法变革
【全文】
一、问题的提出：域外强奸犯罪的立法变革及我国出现的性侵害
近20年来，域外对于强奸犯罪一改传统的立法模式，出现了如下发展趋势：
（一）保护法益的变更—从妨碍风化到妨碍性自主
即从认为强奸犯罪是对社会法益—公共道德和善良风俗—的侵犯到认为强奸犯罪的本质是对个人性自主权的侵犯。在各国的刑事立法上，纷纷调整强奸犯罪的归属。例如，1994年《法国刑法典》将强奸犯罪由“妨害风化罪”转入第二卷第二编第二章的“伤害人之身体或精神罪”之中{1}；意大利1996年也将侵犯性自主的犯罪由“侵犯公共道德和善良风俗罪”中移到“侵犯人身罪”中{2}。受此影响，我国台湾地区1999年修订“刑法”，改“妨害风化罪”为“妨害性自主罪”。
（二）主体和被害人的变更—从单一的男性和女性到无性别差异的对待
传统的强奸犯罪认为本罪的主体只能是男性，女性充其量只能成为帮助犯或者教唆犯，至于被害人则只能是女性。域外性犯罪立法扩大了强奸罪的主体和被害人的范围，无论男性或者女性都可以成为本罪的主体或者被害人。例如，1996年《意大利刑法》“ 609-2性暴力”规定：“以暴力或威胁手段或者通过滥用权利，强迫他人实施或者接受性行为的处以5年至10年有期徒刑。”{2}209法国1994年修订的《刑法典》第222-23条{3}、 1998年《德国刑法典》也规定强奸罪的受害者为“他人”{4}，既然是“他人”，当然包括男性和女性；此外，美国德克萨斯州规定有强奸幼男罪，其主体也可以为妇女{5}；《俄罗斯联邦刑法典》第132条规定的“性暴力行为”、第133条规定的“强迫进行性行为”都明文规定犯罪对象是“男或女受害人”，对于主体没有任何限定，可以是男性也可以是女性。[1]此外，奥地利、丹麦、芬兰等国家也存在相同的立法例。
（三）婚内强奸法律性质的变更—由丈夫豁免到肯定婚内强奸
即由承认强奸罪的丈夫豁免到承认婚内强奸。例如，20世纪70年代，美国《新泽西州刑法典》规定：“任何人都不得因年老或者无性能力或者同被害人有婚姻关系而推定为不能犯强奸罪”，到1993年，北卡罗来纳州成为最后一个废除丈夫豁免的州{6}。英国在1991年的《R法案》中的判例认定：没有规则规定丈夫不能被判定强奸其妻子，从而废除了《1976年法案》对强奸罪的认定只能是“非法性交”（婚姻外）的规定{7}。德国《1975年刑法典》第177条规定：“以暴力或胁迫的手段，强迫妇女与自己或他人实施婚姻外性交行为的”为强奸罪，但其《1998年刑法典》规定“恐吓他人忍受行为人或者第三者对其进行的性行为或者对行为人或者第三者实施性行为的”为强奸罪，显然，丈夫也可能成为强奸罪的主体{4}93。法国1994年前的刑法判例和理论皆认为丈夫对妻子不能构成强奸罪，但是《1994年刑法典》第222-23条规定：“以暴力、强制、威胁或者趁人不备，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪”。据此，丈夫也可能构成强奸罪{3}64-65。
（四）行为样态的变更—从自然性交行为到涵盖非自然性交行为
由于传统的强奸罪将本罪的主体限制于男性的范围，因此，强奸行为也仅限于男性的生殖器插入女性的生殖器的自然性交行为；但是，随着犯罪主体的变更，因而行为样态也超越“阳具中心观”的自然性交行为，而将强奸罪的行为扩大至包括口交和肛交等非自然性交行为。例如，1994年3月1日生效施行的《法国刑法典》第222-23条规定：“以暴力、强制、威胁或趁人无备，对他人施以任何性进人行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。”{3}64-65《西班牙刑法典》第178条规定：“使用暴力或者胁迫的手段侵犯他人性自由的，构成性侵犯罪，处1年以上4年以下徒刑。”第179条规定：“如果性侵犯是通过阴道、肛门或者口腔等肉体途径，或者以阴道和肛门的接触进行的，构成强奸罪，处6年以上12年以下徒刑。”{8}《美国模范刑法典》第213.0条明确规定：“性交包括口或肛门交接在内，最少限度以插入为必要，惟不以射精为必要。”{9}1999年修订后的我国台湾地区“刑法”第10条第5款规定：“称性交者，谓非基于正当目的所为之下列性侵入行为：一、以性器进入他人之性器、肛门或口腔，或使之接合之行为。二、以性器以外之其它身体部位或器物进入他人之性器、肛门，或使之接合之行为。”
