三 历史发展：行政法院与司法法院
法国行政诉讼制度的建立过程，其实就是最高行政法院的形成过程，而行政诉讼制度的发展过程，就是最高行政法院通过判例不断确立法律规则的过程。法国行政审判的发展过程，经历了行政法官时期（1790－1799年）、保留审判权时期（1799－1872年）、委托审判权时期（1872年以后）以及取消部长法官制时期（1889年以后）四个阶段。[22]分权原则运用的结果是在法国建立了独立的行政法院系统，行政法院在性质上是行政机关，处理行政机关与当事人之间的争议。但行政裁判权与行政管理权的分离依然是必不可少的，因为“从司法的角度，不允许同一个人既是审判官又是当事人”。[23]这种思想体现在最高行政法院上，就是其机构设置。“最高行政法院的组织，根据最高行政法院的任务而决定。最高行政法院的任务分为二大类：一为向行政机关提供咨询意见的行政任务；二为裁判行政诉讼的审判任务。所以最高行政法院的组织也分为两个主要部门，即行政组和诉讼组。”不过，这种行政内部的“分权”是不彻底的，“为了防止最高行政法院成员，或者专门从事咨询工作，或者专门从事审判工作，缺乏全盘观点，导致最高行政法院的判决脱离实际行政需要起见，1963年的改革规定最高行政法院的助理办案员和查案官，必须同时分配在诉讼组和一个行政组中。”[24]
在封建君主专制时代，德国的行政诉讼已经出现萌芽。早期的帝国法院和帝国枢密院[25]可以为市民提供一定的保护，但却不是真正的司法保护，因为在“开明的专制主义”统治下，“国王不能为非”的观念占统治地位。因此，也就不允许法官们充当公共利益的守护者，并且凌驾于行政之上。德国近现代意义上的行政诉讼是在法国大革命影响之下建立的。综观德国自19世纪中期以后至20世纪初逐步建立的行政诉讼制度，大体具有两种类型：“第一种，普鲁士模式的行政诉讼。行政诉讼的目的在于行政内部对其行为的一种自行监督，其本质上是行政行为，主张在行政系统内部另设行政法院。另外一种是南部德国模式的行政诉讼制度。行政诉讼的目的就在于保护公民个人的公民权利，行政案件由不属于行政系统的独立的行政法院审理。”[26]这两种模式的主张反映了对行政诉讼性质的不同理解：行政诉讼究竟是一种监督行政的制度还是对主观权利侵害给予救济的制度。前一种模式被称为“北德方案”，后一种模式被称为“南德方案”。争论的结果是南德模式占据了主导地位。魏玛共和国时期，魏玛宪法虽然规定了设立行政法院，但“结果是：当时既没有建立帝国行政法院，也没有把行政法院向下扩展到第一审法院这一级去……”，“行政法院在整个魏玛时期的发展，也仍然是花样繁多、各行其道，并且很有局限。”纳粹统治时期虽然建立了帝国行政法院，但由于缺乏民主与法治的基础，“充其量不过是桩笑料而已”。“当今意义上完备的行政法院之形成史的历史转折，是在1945年之后才开始的。”“随着基本法的生效，由来已久围绕行政法院之独立性及行政自我监督的争议，终于有了结论：如同在其他法院一样，在行政法院，也应由独立法官（《联邦基本法》第97条及第99条）作出裁判；在受到公权力的侵害时（《联邦基本法》第19条第4款），公民享有受到法律保护的基本权利。这就最终排除了任何一种行政内部监督和列举原则的限制。”[27]
英国由于其普通法传统和受戴雪影响，由普通法院对行政行为的合法性进行监督，但司法审查的手段却是从行政性质的令状演变而来的。令状从其起源来看，称之为“特权令状”更合适。特权令状制度在封建君主专制时代就已产生。起初只是一种行政手段，是国王、教皇或其他统治者便利处理日常事务的一种文书工具。“令状制度的成长是一个历史发展的结果，并带有很大的偶然性，它起初肯定不是作为取代地方法庭及地方习惯而有计划地设计的一套普通法及其法庭的新制度，尽管最后的确发生了这样的事实。”[28]后来令状制度则由行政性质演变为司法性质，“自亨利二世起，这些令状不再直接命令相对人如何做，而是要求他们到王室法官面前解决争讼，由法官而不是国王决定双方的权利义务的分配。从此，令状由直接分配权利义务的‘命令书’演变成了启动诉讼的司法文书。”[29]资产阶级取得胜利后，不断对特权令状加以改造，成为今天英国司法审查的主要手段。可见，特权令状诞生的原因是为了维护公共利益，保障国王的政令畅通无阻，虽然在今天特权令状已失去了它的本意。令状发展的结果成为保护私人权利的一种有效手段，甚至演变成“有令状才有救济，有救济才有权利推出有令状才有权利”。[30]
