其次,由于从事公益事业本身是正确的,所以必须认为执行该事业主体的公司是正确的。问题是公司利用开展公益事业的美名来募集基金,并从事自己的营利事业,未将所得的基金、利益回报给公益事业,而是将其用于公司本来的营利事业。但“成为公司”参与公益事业的危害性与“成为公益法人”开展营利事业的危害性相比较,在没有占用行政赋予非营利法人的优惠政策的前提下,前者显然更不容易危害公益事业。
最后,关于非营利法人的许可主义设立原则的问题。主管部门对于非营利法人的设立享有非常广泛的裁量权,故其设立繁琐复杂,或者要接受复数行政主管部门的多头管理,或者陷入行政管理权限的缝隙之中,无主管部门受理。许可主义在容易造成设立困难的同时,还容易滋生主管部门与公益法人之间相互勾结,造成恶用扶助金、税制优惠等腐败现象。近年来,有不少人批评我国多数从事公益事业的非营利法人除了具有代行行政功能之外,还出现了退休官员利用特权担任从事公益事业的非营利法人领导的情况。这些情况的出现,客观上降低了有关行政管理部门对从事公益事业的非营利法人的影响力。所以,仅从阻止官员退休后利用特权担任非营利法人领导的问题来说,也应该废除许可主义等,即有必要对从事公益的非营利法人制度进行根本性改革。因此,在公益事业领域引入社会企业就是一个很好的创新。
总之,在当今的社会形势下,传统的因担心法人制度被滥用而限定公司这一组织形态适用范围的做法是不妥当的,并且通说所认为的向成员(公司的场合为股东)分配利益作为营利法人的要素符合公益法人的许可主义宗旨的理由也是不被认可的。
目前,我国将法人划分为以营利为目的的企业法人与以非营利为目的的非企业法人。在这种法人制度下,在重新探讨公司营利性的意义时,为了区分营利法人与非营利法人的决定性标准,必须求助于是否存在与成员自身经济利益相关的对公司等法人的持有份额。即对于营利法人的公司的财产,存在有实质的所有人——股东,而对于非营利法人的财产,则不存在实质所有人。所以,公司的营利性是以存在对公司享有经济性的持有份额的股东为前提,并为公司法所调整。如通说所言,从事业中获得的利益未必要分配给股东,在维持和提升股东持有份额的经济价值的前提下,扩大营利法人的公司在共同事业中的适用范围,应该不存在理论上的障碍。
四、《公司法》对公司营利性的应有态度
股东的利益分配请求权主要是由剩余利润分配请求权与剩余财产分配请求权两部分构成。根据《公司法》第187条第2款的规定,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。所以《公司法》对公司剩余财产分配的规定是强制性规范,这就意味着在我国公司解散清算时,不得将剩余财产用于公益事业。但股东只有在公司解散时才能行使该权利,如果公司没有解散,就不能进行剩余财产的分配。在公司正常运营的情况下,一般不会考虑解散问题,而且在理论上公司是可以永久存续的,并且公司解散又多因经营破产,所以,股东要实现剩余财产分配的权利显然在现实中可能性不大。