2.现代自由心证的涵义及其与传统自由心证的区别。现代自由心证是在批判传统的自由心证的基础上产生的。它包含两方面的内容，一方面法官具有自由判断证据的职权和职责，其他人无权随意干涉；另一方面法官自由裁量证据的行为受到法律规则尤其是证据规则的制约，其行为必须符合基本的证据法则。现代自由心证有其存在的依据和价值。就依据而言，法官判断证据不可能完全避免主观性，也就是说，面对各种证据材料，法官必须用自己的头脑和知识去进行主观上的判断，以形成自己关于该证据材料的认识。这是现代自由心证对传统的自由心证之合理因素的继受。但同时，现代自由心证彻底摒弃了传统自由心证的非理性和非民主因素。这是它与传统自由心证的主要区别。具体说来，现代自由心证与传统自由心证存在如下根本的区别。
首先是内涵不同。传统自由心证强调自由，但是具有片面性，即片面地强调法官的心证自由。现代心证则不同，它保留了传统自由心证的允许法官心证自由的合理成分，但否定了法官单方面的自由。它注入了新的涵义，扩展了自由的外延，即强调“对等的自由”，它不仅要求法官的心证自由，而且要求保障当事人的权利，保障社会公众和新闻媒体的“旁听自由”，以及对审判结果（心证结果）进行公正评论的权利。可见，后者“对等的自由”已经使传统的心证自由不再具有绝对的性质，而具有相对的性质。自由心证的这种相对性是司法现实的需要，因为司法自由裁量权过大，或者被滥用，则会导致破坏立法权，最终破坏整个法律制度。因此，应当对司法自由裁量权给予一定的限制。在一定范围内限制或约束司法自由裁量权，主要是指将法官选择性的审判权力限制或约束在弥补法律的漏洞这个范围内，限制在一定时期里的某些法律部门（民法、经济法）中，限制在上级法院手中。实现这种限制和约束有赖于某种制度的建立，有赖于法律传统的某种发展。[9]
其次是性质不同。传统的自由心证实质上是一种秘密心证，它要求绝对保证法官内心思想（即心证）的自由，法官有权不公开其关于案情的任何看法，除了审判结果。但审判结果是如何形成的，法官有权拒绝回答。因此，传统自由心证具有浓厚的隐秘性和神秘感。与此相反，现代自由心证具有公开性。其开放性表现为，一是心证条件的开放。心证的条件包括人的条件和制度条件。人的条件是指优秀的法官。这样的法官只有通过公开的法官资格考试获得。从广义上说，还包括良好的律师队伍以及有一定法律修养的公民。制度条件包括国家所颁布的法律和法规，其中包括实体法和程序法，还包括关于法院管理体制的法律法规。它们的内容应当十分严谨和翔实，漏洞较少。如果有漏洞，司法机关的解释应该规范和严密，并公开发布，晓谕世人。更重要的是诉讼程序和证据规则的完备，具有完全的可操作性。二是心证过程的开放。法官是如何办案的，是如何对待当事人所提供的证据的，法官是不是遵守了程序法和实体法，是不是违反了证据法则，是不是剥夺了当事人的实体权益和程序权益，等等，应该可以为世人知道。要实行这一目标，必须建立法官的考核制度，自由旁听制度等等，使法官的行为置于当事人和新闻舆论界的监督之下。三是心证结果的公开。一个法官是如何作出判决的，判决理由是什么，必须详细说明，不许支支吾吾，含糊不清。有理说在明处。四是心证结果的监督机制及其监督结果的公开。法官的判决作出后，造成了心证的结果形态。当这种结果存在问题时，是否需要什么监督机构呢？回答是肯定的。事实上，这样的监督机构在每一个国家恐怕或多或少都有。但是，它们是否都能发挥作用呢？这恐怕不能一概而论。有的机构可能作用良好，有的机构可能只是摆设。无论怎样，监督机构是应该有的。从上面来看，现代自由心证在本质上是一种开放的心证，一种公开的心证。这种公开性与法官的自由心证并不矛盾，它一方面保障法官内心的思想自由，另一方面要求法官公开其判决理由。下面将着重考察自由心证在现代社会的发展状况，并结合我国审判实践，研究我国自由心证的本质，探求从传统走向现代化的路径。
