第三,在盘查的救济上。在英美法国家,对违法盘查的救济是通过当事人提起民事诉讼的方式进行的。在美国,对警察侵犯犯罪嫌疑人、被告人权利的行为,其法律提供了一些刑事诉讼程序之外的救济方式,其中最为重要的是民事侵权诉讼。在美国侵权法中有一个特殊的领域,涉及公共权力机构对个人权利的侵犯问题,并建立了一些不同于普通侵权行为的救济措施,这个领域通常被称为“公共侵权法”(publictort law)。据此,受害者可以州法律为根据提起民事侵权诉讼,也可以联邦宪法和民权法为根据,提起宪法侵权诉讼[26]。在英国,如果一名警察未经同意获得特别的法律授权而进行搜查(包括盘查),尤其是有暴力攻击行为时,该行为便构成侵权,并且可以成为要求损害赔偿的民事诉讼的根据[27]。
美、英两国基于基本价值理念的一致性,其警察刑事强制处分权具有一些共同之处,譬如,警察采取有证刑事强制处分即警察强制处分权的主要形态为执行权是其刑事司法的最重要的特征之一。无论在美国还是英国,警察刑事强制处分应当获得司法令状的授权已经是一项基本原则。而基于对侦查规律的考虑以及利益之间的衡量,两国警察在紧急情形、附带搜查、盘查中都具有刑事强制处分决定权。但是,英国刑事警察比其美国同行在权力配置方面处于更为有利的位置。这主要体现在警察决定权方面。在英国,警察具有更大范围的刑事强制处分决定权,其中包括享有广泛的人身搜查、场所搜查、物品扣押和强制采样的权力,这些权力在很多情况下,不需要经过法官的批准[1]。譬如,警察如果有合理的根据怀疑一个人已经实施、预谋实施或者正在实施一种犯罪,即使该犯罪不属于“可捕罪”,只要警察不能确定其姓名或者有合理根据怀疑其提供的姓名不真实,就可以无证加以逮捕[28]。在英国,搜查包括逮捕前的搜查、逮捕附带的搜查、逮捕后的搜查以及对于场所的有证搜查,前三类都不需要搜查证[29]。在符合法定条件时,警察可以根据内政大臣签发的令状进行电话窃听,不需要经过法官批准,但窃听的结果不能直接作为证据使用[30],等等。而在美国,警察刑事强制处分决定权的范围相对比较窄,主要集中在无证逮捕或者附带搜查等方面。
二、法律与现实中的警察刑事强制处分权
在警察刑事强制处分权分配中会出现法律规定与实际现实不一致的情况,现实中通常表现在警察刑事强制处分权对检察官或者法官刑事强制处分权的篡权与谮越,即警察实际上在现实中具有更大的刑事强制处分的权力。譬如在加拿大,就存在着警察刑事强制处分权对法官刑事强制处分权谮越的现实。有些批评家(Ericson, 1983; Glasbek, 1989)暗示,相对而言,《宪章》对司法公正实践几乎没有什么影响。实际上,Ericson认为,司法判决相对来说对警察实践也几乎没有什么影响。据他看来,在日复一日的事务中,最可能影响普通公民的是警察的行为而不是司法裁决,“总之,更多的是逮捕的法律,搜查和没收的法律以及监禁的法规,而不是《宪法》,同时,更多的是警察而不是法官,他们证明,法律更多的是限制而不是自由,更多的是管理而不是放任自流,更多的是否定大众权利和向少数人提供特权”[31]。这其实都意味着立法和执行的对立,也体现了法律和现实的分裂。
警察在刑事侦查中,可能已经成为实际的主导者,从而导致警察、检察官、法官刑事强制处分权的异常和错位,其主要是因为警察刑事强制处分权过于强势,超越了其法定权力的界限。而法官或者检察官的刑事强制处分权则被警察隐形侵蚀、剥夺。究其原因,其中既有功利主义因素,也有技术以及实际力量对比的因素,与一个国家的法治传统以及诉讼模式也有着密切的关系。首先,因为法律的制定者就是国家的管理者或代表国家的管理者。无论谁成为立法者,利己主义或者说功利主义导致其首先考虑的都是更高效地行使国家权力,更“方便”地管理国家事务,而这么做的一个逻辑前提是必须保证国家公权力的相对更为强大,而公民的权利则会相应地缩减。诚然,从契约论的角度而言,国家权力来自于人民的让与,但是,这种让与也不是主动的,而是抽象的、消极的让与。当国家对权力占有后,其对权力进行再次分配则会面临很大的障碍。这除了权力本身的诱惑之外,对效率的追求也是一个重要的因素。从管理学的角度上来讲也是如此。公司决策管理层都希望拥有相当大的权力,以此提高职员的工作效率,这是一个不争的事实。其次,还有犯罪的复杂因素、警察的侦查技术等客观条件的制约。在具体的司法实践中,由于总体上司法机关与警察机关间非常复杂的职能划分,即,由于质与量上均占优势的警察机关在“基础构造”及最初的程序阶段的优越性,所以一个非常现实性的危险即不可忽视警察机关由刑事程序的补助者一跃而升格为隐蔽的支配者的情况[32]。导致纸面上应当对警察刑事强制处分权的制约在司法现实中受到重大挑战,从而不能保证其功能按照法律设计的轨道发挥。再次,在刑事强制处分权的行使上,即使法官被设计成权利的保障人,但是,实际上法官在警察申请强制处分时,往往会给予批准而不是予以否决。在这里,可以通过两个实证性的、被充分认可的社会心理学的理论予以说明。即认识的不协和理论和社会性和解程序的理论。根据前一理论,所有的人都总会做出最基本的努力以构建一种与其知识和意见不矛盾的关系,因此对于事前已一度被认为正确的假说加以证明的信息,总会有系统地给予过高评价。而在另一方面,相对而言对意义上不协和的信息则会系统地给予过低评价。根据社会性和解程序的理论,人类处于对事物不明状态时,倾向于接受更有能力的人先前做出的评价。相比较而言,法官一般会认为警察与被追诉人相比更具有值得相信的能力,因此,会更容易接受警察的观点。