刑事政策与刑法的上述区别，决定了刑事政策不能在刑事司法领域过分扩张和泛化，特别是在我国目前缺乏将刑事政策内容转化为司法依据的途径这一背景下，刑事政策更不能取代刑事法律成为具体案件的直接标准，否则，极易导致刑罚施用无法规格化和明确化。但是我们看到，司法实践以有利于依法严厉惩罚犯罪为原则，在具体判定产生争议、把握不准时，按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂的做法，主要源于代表国家审判机关的有关领导在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上的讲话，而这一讲话，显然带有刑事政策的性质。实际上，2009年第2集的《刑事审判参考》是毒品犯罪案件的专刊，在本集设置的六个栏目中，最高人民法院有关领导的讲话是放在“刑事政策”一栏中予以刊登的，因此，这一讲话实际上代表了一种刑事政策。从该讲话中就毒品犯罪既遂和未遂认定标准的内容以及部分地方的司法实践来看，这一刑事政策显然已经超越了我国刑法总则关于故意犯罪停止形态的有关规定，而成为了认定毒品犯罪具体案件既遂和未遂的直接标准。“其实质不是刑事政策的法律化，而是法律的强行刑事政策化，或者说是刑事政策的越位和扩张。”[15]由于刑事政策具有较强的灵活性，因此，将刑事政策作为具体案件的直接标准，司法过程就表现出了较强的阶段性与感性化，这一状况对刑事法治的建设与法律的稳定性、权威性无疑会带来消极的影响。另外，司法实践针对贩卖毒品罪既遂与未遂认定的上述做法也与刑事法治背景下法律至上的观念相悖。新中国成立以后，由于在相当长的一段时期内只有不全面的单行刑事法规，缺乏统一的刑法典，所以对犯罪行为的认定、惩罚与预防，在相当大程度上都是由党颁布刑事政策，由司法机关依据它来认定犯罪、惩罚犯罪、预防犯罪，从而使刑事政策起到了法律规范的作用。[16]应当看到，在法治资源不充足、立法不发达的情况下，政策优先于法律，法律让位于政策，甚至将刑事政策作为具体案件的直接标准，具有一定的现实合理性，这也是我国刑事政策与刑法之间关系的传统做法。但是在我国目前刑事立法较为发达、提倡刑事法治的背景下，刑法条文应当固守其自身的理性和规律，成为具体案件的直接标准，取得独立于刑事政策的地位。换言之，在刑事案件的具体判定中，应当准确区分法律和政策的关系，牢牢树立起法律至上的观念。
再次，这一做法与刑事司法的精确性不符。“刑法与其他法律相比，由于它的属性及所涉对象均有特殊性，在某种意义上讲，它决定着人的生命的存在与否，或者讲决定着人的自由与否，故其法性作用是其他法律无法做到的，也正因为这样，其适用性必须要在极度理性的基础下进行。”[17]换言之，刑法学的适用必须要精确无误。甚至有人主张，对于犯罪应适用什么样的刑罚，应当用几何学的精确度来解释。[18]我们认为，刑事司法的精确性是司法活动的重要价值，也是实现司法公正的必要条件。我国刑法总则针对犯罪行为的不同阶段分别规定了犯罪预备、犯罪既遂、犯罪未遂和犯罪中止四种犯罪停止形态，每一种犯罪停止形态都有其严格的要求和适用条件，且据此配置了轻重不等的刑罚。可以看出，立法者已经就犯罪行为的可罚性程度作出了评价和规定，因而在犯罪停止形态具体认定产生争议时，应当严格界定犯罪行为的停止形态，并适用相应的刑罚评价和规定，换言之，对犯罪人施用的刑罚轻重应当与他所实施的犯罪行为的程度和行为人的责任相适应。这也是刑法适用精确性的要求。而不是在既未遂具体判定产生争议时采取回避的态度，人为提高或者降低犯罪行为的可罚性，从而改变其犯罪停止形态。正如有学者所言，“在具体情况下提高行为的可罚性，永远不可能成为加重处罚的根据，在立法者已经对行为的可罚性程度作出了评价和规定的情况下，法官依据一般性的加重处罚根据对可罚性程度作出评价尤其是不允许的。”[19]显然，司法实践对毒品犯罪既未遂具体判定产生争议时的功利主义做法，将在犯罪形态上具有争议的情形用一种处理方式强加给所有的情形，极有可能将贩卖毒品罪的既遂和未遂不加区分，导致犯罪未遂在贩卖毒品罪中的适用空间非常狭小，相应地也会使得既遂的适用范围非常广泛，这严重偏离了刑事司法的精确性要求，实际上是一种只注重秩序而完全忽视个人自由和正义的做法。
（三）贩卖毒品罪既遂与未遂的认定，应以行为人是否实际交付毒品为标准
我们认为，贩卖毒品罪既遂与未遂的认定，应以行为人是否实际交付毒品为标准，并结合贩卖行为是否真正的、实质意义上的完成来考量。具体而言，行为人已经实际交付毒品的，表明贩卖毒品行为已经真正的、实质的完成，是贩卖毒品罪的既遂；行为人由于意志以外的原因尚未实际交付毒品的，表明贩卖毒品行为并未在真正的、实质意义上完成，是贩卖毒品罪的未遂。至于行为人是否进入毒品交易现场，是否当场收到毒品的对价，均不是贩卖毒品罪既遂与未遂所考虑的因素。因此，刑法学界关于贩卖毒品罪未遂标准的第三种观点大体是妥当的。以行为人是否实际交付毒品并结合考量贩卖行为是否真正的、实质意义上的完成作为贩卖毒品罪既遂与未遂的认定标准，一方面是由于这种标准较为清晰，具有较强的可操作性，能对司法实践提供有益的指导；另一方面，这也是基于贩卖毒品罪本身的性质和具体行为方式以及我国刑法关于故意犯罪停止形态的有关规定所得出的结论。换言之，这是基于刑法学规范分析所得出的结论。“刑事法学，尤其是刑法学，是一门规范科学，它要解决的问题是行为规则自身的目的、涵义及其适用，因此，它所适用的研究方法，只能是规范学的方法。”[20]规范分析对构建贩卖毒品罪未遂标准的要求就是在充分考虑贩卖毒品罪本身的性质和具体行为方式并结合我国刑法总则关于故意犯罪停止形态的有关规定来进行。对此，将在下文作进一步的论述。
