（二）对贩卖毒品罪未遂标准理论与实践的评析
1．对理论界贩卖毒品罪未遂标准的评述
刑法学界关于贩卖毒品罪未遂标准的三种观点中，第一种观点将贩卖毒品的买卖双方意思达成一致（也即双方达成毒品买卖契约的）作为贩卖毒品既遂的标准，实际上是将民法中买卖合同的原理直接搬到刑法中。但是，刑法对行为的要求与民法对行为的要求是截然不同的。交易性犯罪行为的成立与交易性合同的成立是两个完全不同的概念。就交易性犯罪行为而言，只有实施了具体的交易行为才能满足刑法对行为定型性的要求，而交易性行为的契约行为，充其量只是刑法中的预备行为。两者并不能等同。因此，第一种观点不妥。第二种观点将毒品是否进入交易环节作为贩卖毒品罪既遂与未遂的标准，认为已经进入交易环节的是既遂，由于意志以外的原因尚未进入交易环节的是未遂。这种观点看似比第一种观点更进一步，但是，何为交易环节并不清楚。比如，双方达成毒品买卖契约这种行为能否看成是广义上的交易环节？卖方在去交易地点的途中是否已经进入交易环节？卖方在交易地点与买方商定价格和数量的行为是否处于交易环节？交易环节是以空间为标准还是以时间为标准来界定？这些问题都是第二种观点所无法回答的。这种模糊性也直接导致了在贩卖毒品罪未遂认定上的不确定性，因此，第二种观点也不妥。第三种观点将“在主观上要具有贩卖毒品的故意，在客观上实施了有偿转让毒品的行为”作为贩卖毒品罪既遂的标准，其大体上是可取的，但是在论证方面尚需要进一步深入。
2．对司法实践中贩卖毒品罪未遂标准的反思
在毒品犯罪既遂与未遂的认定上，司法实践以有利于依法严厉惩罚犯罪为原则，在具体判定产生争议、把握不准时，按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂的做法值得反思，这实际上是一种实践高于理论、司法僭越立法以及司法随意性的体现，这一做法至少存在以下几个方面的问题。
首先，这不符合罪刑法定原则。当代的罪刑法定主义理念，已经将形式侧面与实质侧面有机地结合起来，从而使形式侧面与实质侧面成为贯彻罪刑法定原则的统一要求。罪刑法定原则的形式侧面主要是指犯罪与刑罚必须经由成文的法律来规定，“‘没有法律就没有犯罪，没有法律也就不存在刑罚。’概而言之，其原理就是法官要认定犯罪和判定刑罚，必须依据预先规定何种行为构成犯罪、并科以何种刑罚的法律。”[8]我国刑法总则针对犯罪行为的不同停顿状态分别规定了犯罪预备、犯罪既遂、犯罪未遂和犯罪中止四种犯罪停止形态。每一种犯罪停止形态都有其严格的要求和适用条件，因此，在犯罪行为既遂与未遂的认定上，应当严格依据刑法总则的有关规定进行，不能随意和含混。司法实践以有利于依法严厉惩罚犯罪为原则，在具体判定产生争议、把握不准时，按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂的做法显然超越了我国刑法总则关于犯罪停止形态的明确规定，与罪刑法定原则的形式要求不符。罪刑法定原则的实质侧面包括两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性原则；二是刑罚法规的内容的适正性。后者要求刑罚法规只能将具有合理处罚根据的行为作为处罚对象，而且必须规定与犯罪的轻重相均衡的刑罚。所以，刑罚法规内容的适正性实际上包含两个方面的要求：其一是禁止处罚不当罚的行为；其二是禁止残虐的、不均衡的刑罚。[9]而在这一实质侧面的背后，其实还有更高层次的普遍原理即“实质的保障人权原理”作支撑。这个原理，蕴涵着保障人的基本自由，尊重人的基本权利的思想。也就是说，在实质地保障着以个人尊严为背景的权利和自由不受国家刑罚权的肆意侵害。[10]作为刑事立法和刑法解释学的指导原则，罪刑法定实质侧面的内涵也应当贯穿于刑事司法活动过程的始终。但是，司法实践以有利于依法严厉惩罚犯罪为原则，在具体判定产生争议、难以把握时，按照从严打击犯罪的要求认定为既遂的做法，极有可能将原本属于犯罪未遂的情形按照犯罪既遂处理，因而造成刑罚配置的不均衡，也极易造成对人的基本自由和人的基本权利的侵害，这显然不符合罪刑法定原则实质侧面的要求。
其次，这一做法将刑事政策作为定罪量刑的直接依据，混淆了刑事政策与刑法的关系，导致刑法条文的刑事政策化。刑事政策与刑法之间具有密切的联系。一般认为，刑事政策对刑事实体法和刑事程序法均具有导向功能。其中，对刑事实体法的导向功能主要体现在划定打击范围、确定打击重点、设定打击程度和选定打击方式上。[11]但是，刑事政策与刑法之间也具有重要的区别。这种区别主要体现在：第一，刑事政策与刑法的地位不同。刑法是对犯罪人进行定罪量刑的依据，而刑事政策不能直接作为定罪量刑的依据，但是可以指导对犯罪人的定罪量刑特别是刑罚裁量。从这个意义上而言，刑事政策位于刑法之上。与刑法相比，刑事政策更为根本、更为原则。第二，刑事政策与刑法的运行领域不同。学界一般将刑事政策分为基本刑事政策和具体刑事政策。前者是全局性的、根本性的和长期性的刑事政策，比如惩办与宽大相结合刑事政策；后者是局部的、个别性的和阶段性的刑事政策，比如“严打”刑事政策。无论是基本的刑事政策还是具体的刑事政策，其都贯穿于刑事立法、刑事司法乃至刑事执行过程中。而刑法则是在刑事司法过程中发挥作用，更进一步讲，刑法主要围绕着定罪量刑活动。第三，刑事政策与刑法本身的特性也不同。刑事政策作为国家和社会对犯罪的有组织的反应体系，具有区别于刑事法律的特殊属性。一方面，“如果说法律特别是刑事法作为一种特殊的公共政策具有稳定性、明确性、封闭性、普遍性、规范性等特性的话，因而其更倾向于追求公正和安全的话，那么刑事政策作为指导法律运作的公共政策则具有意向性、灵活性、动态性、开放性等特性。”[12]这说明，刑事政策需要随着社会形势的发展变化而适时调整，由此决定了刑事政策必须具备一定的灵活性和多样性，比如，从1983年到2001年将近20年的时间里，我国先后发动了三次全国性的严打战役，应该说，“严打”是这一时期刑事政策的主旋律，而最近几年又提出了宽严相济的刑事政策，从“严打”到宽严相济，便是刑事政策随着犯罪态势而适时调整的真实写照。另一方面，刑事政策带有政治属性。“刑事政策对刑法甚至刑事活动的指导作用具有直接性，其影响力也不言而喻。同时，刑事政策完全又是一种在动态中确立的东西，它无不带有与政治挂钩的本质属性。换言之，它是为统治阶级政治利益服务的，而它对于刑事法律的作用恰恰就是其独有政治性的写照。”[13]但是，刑法条文一经制定，就必须具备稳定性；而且其运行也须遵循刑事司法理性，因而具有法律属性。可以说，灵活性与稳定性，政治属性与法律属性，分别对应着刑事政策和刑法的特性。灵活性弥补着稳定性，稳定性规制着灵活性，二者彼此分明却良性互动。政治属性和法律属性也是如此。“刑事政策的变动性与刑事法律的稳定性之间形成一种互动关系，恰恰是刑事政策发挥作用的一个基本前提。”[14]
