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将他人字号作关键词搜索构成不正当竞争的要件

  

  二、竞价排名实施人主观上须具有过错


  

  企业名称不正当竞争纠纷属侵权责任法的范畴。目前,学界关于侵权责任构成要件的主流观点,有四要件说和三要件说。四要件说认为,侵权责任构成须具备行为违法性、损害、因果关系和过错四个要件;三要件说则认为,侵权责任构成须满足损害、因果关系和过错三个要件。无论是四要件说抑或三要件说,过错作为侵权责任的主观要件在大多数侵权行为情形中并无异议。我国侵权责任法亦明确将过错作为侵权责任的构成要件。因此,在法律无明确规定的情况下,字号竞价排名要构成侵权,侵权人主观上须具有过错。在主观过错的认定过程中,字号的知名度、字号的显著性、被告自身字号、字号关键词选择的初衷等均是需要考量的因素。一般而言,关键词字号的知名度越高、显著性越强,被告知悉该字号的可能性就越大,主观上存在过错的可能性亦越大;被告自身字号及其他标识与字号关键词的差异越明显,选择字号关键词排名的理由越牵强,其主观故意越明显。本案中,被告好前程公司的字号与其选择的字号关键词既不相同亦不近似,两者毫无关联,且原告软帝公司与其处于同一竞争市场,彼此之间熟悉,选择该关键词的原因除利用该关键词的知名度,增加自身企业受关注的可能性外,别无其他合理理由,其主观故意明显。因此,好前程公司主观上具有“搭便车”的故意。


  

  三、竞价排名行为客观上须利用或损害了他人商誉


  

  侵权责任的构成要件,如上文提及,除须满足主观上的过错要件外,被侵权人因侵权行为遭受损害同样不可或缺。这里的损害包括直接损害和间接损害。直接损害主要表现为潜在客户的流失、企业广告宣传受影响、企业字号显著性被弱化等。间接损害则主要在于被告的劣质商品或服务给其造成声誉上的损害。按照搜索引擎服务提供商竞价排名规则,在特定用户支付了相应的对价之后,搜索引擎服务提供商将特定用户指定的网站在相应搜索情形中的自然排名人为提前,或者将指定的网站链接在显著位置上单独排列,以获取更多关注的搜索排名。据此,竞价排名增加了其他企业的潜在客户在对该企业字号搜索过程中对侵权人企业信息的接触机会,达到了侵权人网络广告的宣传目的,利用了他人企业名称的影响力和知名度。另外,使用具有竞争关系的企业的字号,也会对该企业的市场份额造成损害,造成其潜在客户的流失。另外,在字号所有人未参与竞价排名业务或其支付的价格较低,其企业信息在网络上的顺序势必被不当靠后,损害其广告效应,在众多其他市场主体均将其字号作为关键词进行竞价排名业务时,欲通过字号关键词搜索该企业的用户甚至很难在其惯常查看范围内找到该企业,对其损害尤为明显。由此,将他人字号作为关键词参与竞价排名不仅让参与人从使用他人字号中获益,也会对字号所有人造成损害。本案中,用户在进行“软帝”关键词搜索时,被告企业信息网络排名第一,显然大大增强了该企业的广告效应,增加了其与潜在客户的交易机会,同时也致使原告企业的信息网络排名后移,不当拉低了其排名顺序。



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