另一个关键问题就是如何在商业秘密的反不正当竞争法保护和商业秘密滥用行为的反垄断法规制之间寻求一个平衡点。在这里我们应当明确的是:首先,商业秘密作为一种重要的知识产权应当予以保护而且要达到一定的高度。其次,反垄断法对商业秘密规制的着眼点在商业秘密的不正当行使行为上,它并不关注和调整商业秘密的获得行为。最后,要在商业秘密的保护和滥用行为的规制之间寻求一个平衡点,关键是设计好商业秘密在反垄断法上的豁免制度。商业秘密和其他知识产权一样也是一种法定垄断权(虽然它的垄断性相对较弱),一般适用反垄断法的适用除外制度,一定程度的合法限制竞争被视为鼓励创新的代价。但是,豁免也有一个范围的问题,并不是说所有和知识产权(含商业秘密)有关的行为都可以得到反垄断法的豁免,滥用行为就是一个例外。由于商业秘密是知识产权家族中个性化色彩较强的一员,商业秘密许可协议适用反垄断法豁免制度的期限和范围也不同于其他知识产权。比如,在豁免期限方面,欧共体委员会《关于技术转让协议适用条约第81条第3款的772/2004号条例》规定,“只要被许可技术中的知识产权没有到期、失效或被宣告无效,豁免就应该适用;而对于技术秘密,只要该技术秘密保持秘密性,豁免同样适用,除非这一技术秘密因被许可人的行为被公之于众,此时豁免的期限为协议期间。”另外,如果协议中规定“被许可人在许可合同到期后仍不能泄露许可人提供的技术秘密,并负保密义务”,这种约定一般被认为是合法的。此外,在禁止被许可人与第三方联合开发等限制条款的豁免方面也有不同的规定。关键问题是要结合商业秘密本身的特点来进行合理的界定,明晰商业秘密的反垄断豁免制度与其他知识产权(尤其是专利)的豁免制度的区别与联系。
三、建立和完善我国商业秘密竞争法调整的法律制度
㈠ 我国现行立法中关于商业秘密竞争法调整的规定
在商业秘密的反不正当竞争法保护方面,我国现行的立法主要集中在《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条和国家工商行政管理局于1995年11月23日发布的《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》。