其三,商业秘密与市场竞争之间的本质性联系也是决定性因素之一。商业秘密的产生是以竞争的存在为条件的,如果没有竞争,没有竞争者之间的差异性、能力高低之分,也就不会有商业秘密了。正如有的学者指出的:“如果参与竞争的多数竞争者或团体的技术水平相差无几,则秘传也就会消失。……商业秘密不过是相对的‘秘密’而已。”[12]商业秘密的价值性(能够给权利人带来现实的或潜在的利益或竞争优势)正是产生于竞争者之间水平、能力的差异。另一方面,竞争者为了获取更多的竞争优势,必然会加大研发力量进行反向工程、独立开发等,时间长了,就会出现一种商业秘密由秘密向常识转化的过程,转化一旦完成,原来的秘密信息也就不再是商业秘密了,新的秘密信息会不断产生,这一良性循环自然会推动科技创新、经济发展。商业秘密的存在离不开竞争,竞争者在为获得更多的竞争利益而绞尽脑汁的时候,也正是不正当竞争行为最容易发生的时候,用反不正当竞争法来进行专项规制也就显得十分必要了。
由以上分析可以看出,将商业秘密纳入反不正当竞争法的视野进行调节,主要是立足于商业秘密自身的基本特点,从更有利于权利人利益保护的角度出发做出的一个选择。商业秘密的保护是必要的,而且要达到一定的高度,尤其是现在我国企业的商业秘密保护的意识还比较淡薄、[13]侵权现象较为严重的情况下更是如此。然而,任何权利的保护都有一个合理与适度的问题,商业秘密的滥用行为同样是一个不能忽视的问题,而且很多国家和地区都已经进行了这方面的立法和实践。
㈡ 商业秘密滥用行为的反垄断法规制
“知识产权的不正当行使,即知识产权的滥用,就是指知识产权的权利人在行使其权利时超出法律所允许的范围或者正当的界限,损害他人利益和社会公共利益的行为。”[14]商业秘密权是一种知识产权,其滥用行为的含义亦如此。可见,商业秘密滥用行为的着眼点在于商业秘密权的行使问题上,而这也正是反垄断法所关注的地方,因而商业秘密滥用行为构成商业秘密与反垄断法之间的连接点。例如,微软公司曾经以互操作信息是开放源代码项目属于商业秘密为由,拒绝向Samba 提供许可。在欧盟诉微软垄断案中,微软的一个抗辩理由就是他的所有微软协议是具有重大价值的商业秘密。
商业秘密的滥用行为实际上包含多种情形。由于商业秘密的秘密性和范围的广泛性,现实中很多人随意把商业秘密的范围扩大化,把很多本不应属于商业秘密范畴的信息装入商业秘密的口袋中,并主张自己本不应享有的权利;有的企业以保护自己的商业秘密为由签订内容不尽合法的保密合同和竞业禁止协议,随意限制员工的自由择业权;现实中,有的企业为了抑制竞争者的竞争优势,经常以商业秘密受到侵犯为由滥用自己的诉讼权利,企图给他人造成信誉上与经济上的损失,进而达到置其于不利情形的目的;更有权利人利用商业秘密给自己带来的竞争优势,实施垄断行为限制竞争,包括滥用商业秘密给自己带来的优势地位、明示或默示的联合限制竞争行为等。商业秘密滥用行为的多样性决定了对其进行调整的法律也将会是多样化、多层次性的。我们至少可以用民法(含侵权法、合同法)、反不正当竞争法、劳动(合同)法、反垄断法甚至商业秘密单行法来进行调整。但通观这些滥用的情形,它们中的大部分又都会直接或者间接的影响到市场竞争的正常运转,也就是说,它们或多或少应当受到规制市场竞争的法律的调整。而且,由于竞争政策是各国基本的公共政策,这也决定了竞争法(主要是反垄断法)对商业秘密滥用行为的规制是一种重要的和比较基本的方式。