两岸互涉犯罪的刑罚裁量,具体内容包括对于两岸互涉犯罪中的累犯、自首、立功的认定、数罪并罚、剥夺政治权利及死刑、缓刑的适用等问题。本文仅对累犯、自首、死刑的适用问题进行讨论。
二、两岸互涉犯罪之累犯的认定
大陆对于累犯的规定,体现于《中华人民共和国刑法》第65、 66条:“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪除外”;“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯危害国家安全罪的,都以累犯论处”。学说认为这是我国关于一般累犯及特别累犯的规定。
台湾地区“刑法”第6章第47、 48、 49条也作出了关于累犯的相关规定。“受徒刑之执行完毕,或一部之执行而赦免后,五年以内故意再犯有期徒刑以上之罪者,为累犯,加重本刑至二分之一”;“判决确定后,发觉为累犯者,依前条(指第47条)之规定更定其刑。但刑之执行完毕或赦免后发觉者,不在此限”;“累犯之规定,于前所犯罪在外国法院受裁判者,不适用之”。
对比两岸刑法对于累犯问题的刑事立法规定,大陆刑法中不仅规定了一般累犯,亦规定了针对危害国家安全犯罪的特别累犯,而台湾地区“刑法”并未涉及;关于累犯的法律后果,台湾地区“刑法”规定“加重本刑至二分之一”,而在大陆刑法中,累犯是总则中规定的从重处罚情节之一,仍须在法定刑幅度内判处刑罚;两岸关于累犯规定的相同之处在于,都将前罪与后罪限于故意犯罪,前罪与后罪的间隔时间均为五年。两岸刑法这种立法上的差异在前罪与后罪均在一方范围内实施时并无问题,但是,在两岸互涉犯罪的情况下,前罪于一方范围内实施,而后罪发生于另一方之实际控制范围内,累犯的认定问题就复杂起来了。
(一)两岸互涉犯罪之一般累犯的认定
如果行为人在台湾地区实施犯罪行为,而受台湾地区司法机关徒刑之判处,在刑罚全部执行完毕或者执行一部分刑罚而受赦免后,五年内在大陆范围内实施危害行为,可能有以下两种情况:第一,该行为按照台湾地区及大陆的刑法均认为是犯罪;第二,该行为按照大陆刑法不认为是犯罪或按照大陆刑法不应被判处有期徒刑以上刑罚的。
对于第一种情况,如果按照大陆刑法,该危害行为触犯刑律,应当被判处有期徒刑以上刑罚的,对于该行为人五年之内受过台湾地区司法机关徒刑之判处的情况,是否可以作为大陆司法机关认定累犯的依据呢?学者对此有不同的意见,或者认为“鉴于我们并未承认台湾地区“刑法”,因此不宜把这类人员视为‘累犯’,只可视为主观恶性大,以酌情从重情节量刑”,{3}42或者持较为谨慎的态度,“审判之法院应否认定犯人为累犯,从而加重其刑,颇值注意”。{7}笔者认为,随着两岸关系朝着务实与和谐的方向发展,两岸司法领域也应加强沟通与合作,虽然对于对方的法律,双方并未明确、积极地予以承认,但是在实践中,应本着平等合作的态度,以立法目的为导向,决定思考的方式与具体的解决方式。累犯制度的设计,源于刑罚个别化的要求,着眼于行为人更深的主观恶性与人身危险性,这些并不会因为两岸意识形态的差异与法域背景的不同而有任何改变。并且,海峡两岸对于双方均认为是犯罪的行为,应采取措施共同打击。{8]因此,对于在台湾地区因犯罪而受过徒刑之处罚,其犯罪行为按照大陆刑法亦应当被判处有期徒刑以上刑罚,在刑罚执行完毕或赦免后五年内,又在大陆实施按照大陆刑法应被处罚有期徒刑以上刑罚的行为的,可依照大陆刑法之规定,认定累犯之成立,只是在量刑时,应按照法定之从重处罚情节适用,而不依照台湾地区刑法“加重本刑至二分之一”。另外,虽然台湾地区“刑法”在第49条规定:“累犯之规定,于前所犯罪在外国法院受裁判者,不适用之”,但是在“一个中国”的政治共识之下,两岸均不应再将对方视同外国,不应将对方之司法裁判视同外国法院之裁判。