三、非国家机关工作人员(并不参与前案者)能否成立渎职罪的片面共犯
片面共犯包括片面共同正犯、片面教唆犯、片面帮助犯。
片面的共同正犯,是指各行为人之间没有形成相互的意思联络,只有一方行为人以参与的意思分担了犯罪的实行行为的情况{2}。本文前面已经说明渎职罪的共犯中无身份者不能构成共同的实行犯(正犯),在行为人之间没有意思联络下,更不可能出现只有无身份者一方以参与意思分担实行行为的场合。如非国家机关工作人员,在没有与国家机关工作人员形成意思联络的情况下,更不可能去替代国家机关工作人员的特定身份去放纵制售伪劣商品犯罪行为。如果无身份者弄虚作假在国家机关工作人员不知情的情况下伪造某种文件、单据使制售伪劣商品者得不到查处,构成其他罪名的,按相应的罪名处理。
片面的教唆,是指教唆者虽然实施了教唆行为,但被教唆者并没有认识到被教唆的事实{3}。既然教唆的本质在于使无犯罪意图的人产生犯罪决意,被教唆者自然会认识到被教唆的事实;如果被教唆者没有领会教唆者的教唆意思,没有产生犯罪决意,就不可能构成教唆犯,从而也就无片面的教唆犯可言。所以非国家机关工作人员不可能成立渎职罪的片面教唆犯。
所谓片面帮助犯,是指在正犯不知情的场合,行为人单方面以帮助的意思,实施帮助行为,促进了法益侵害,由于帮助者与正犯没有意思联络,所以行为人只能叫做片面帮助犯。如负有查禁生产、销售伪劣商品的国家工商行政管理人员,原本有意放纵犯罪分子制售伪劣产品,不愿履行查究职责,恰另有无查究职责的人暗中帮助,将对生产、销售伪劣商品的调查材料由不合格改为合格等,这种行为实际上就为国家机关工作人员的放纵行为提供了帮助。因此,无身份者能成为渎职犯罪的片面帮助犯。
四、国家机关工作人员除了构成渎职罪外同时有受贿行为的处理
在司法实践中,徇私、徇情动机的渎职犯罪常常与受贿行为紧密结合在一起。即行为人利用自己职务上的便利,违背职责为他人谋取利益是因为收受了请托人的贿赂。如果国家机关工作人员的受贿数额已经达到受贿罪的构罪标准,其渎职行为也构成了相应的渎职罪名,是应该作为一罪还是数罪处理呢?刑法修正案(四)对第三百九十九条进行了修改,规定行为人构成徇私枉法罪,民事、行政枉法裁判罪或执行判决裁定滥用职权罪,同时收受贿赂构成受贿罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。此条实际上是规定此三个罪名与受贿罪的牵连犯只从一重处罚。那么除此之外的徇私徇情、滥用职权型的渎职罪名该如何处理?有观点认为从第三百九十九条的规定可以从反面推断,除了前面所提到的三个罪名,渎职罪一章的其他由于贪利受贿又构成受贿罪的都以数罪并罚原则来处理。另一种观点则认为,渎职犯罪的牵连犯应当按照以往的常规来处理,即法律有特别规定的依法律,法律没有特别规定的从一重。