其二,国家机关工作人员的行为同时构成前案罪的共犯和渎职罪名,如果按照从一重处理,通过比较,大多数情况下一般渎职罪的处刑较轻,如果选择适用前案的共犯,很容易架空渎职罪,使之立而不用。既然立法特意强调了国家机关工作人员的查究职责,所以我们认为对国家机关工作人员以放纵制售伪劣产品犯罪行为罪较为合适。
2.对非国家机关工作人员罪名的确定。
至于生产、销售伪劣商品的犯罪分子该定何种罪名,笔者认为还是应该以生产、销售伪劣产品罪论处较为合适。
为了使生产、销售伪劣商品行为能够顺利进行,犯罪分子往往会各方联络和打通关节,其中包括事先与有查究职责的国家机关工作人员勾结,取得庇护。然而,其勾结行为又与国家机关工作人员构成了放纵制售伪劣产品罪的共犯。这样,犯罪分子为了能顺利生产、销售伪劣商品,采取了与具有监管查究职责的国家机关工作人员相勾结的手段,而手段行为又能单独构成其他罪名,因此属于牵连犯。对于牵连犯,我国目前的处理方法是:如果法条没有特别规定,则从一重处理。但笔者认为,牵连犯是实质的数罪,应该对其进行分解,除了能纳入吸收犯的,其他的都应该作数罪处理。针对本例而言,生产、销售行为是主行为,与国家机关工作人员勾结是从行为,根据主行为吸收从行为原则,因此应该对其以生产、销售伪劣商品罪处理。所以,对于非国家机关工作人员应以其前案罪名处理。
(二)前案罪共犯与渎职罪名之间的关系
负有查禁职责的国家机关工作人员放纵制售伪劣产品犯罪行为,从而构成生产、销售伪劣产品罪共犯和放纵制售伪劣产品犯罪行为罪之间的关系,有的认为是法条竞合关系,有的认为是想象竞合关系。
笔者认为两罪之间既不是法条竞合也不是想象竞合关系。“法条竞合,是指一个行为符合了数个构成要件,但由于各法条之间存在重合关系,故实质上只符合一个构成要件,排除适用其他构成要件的情况。”{1}而想象竞合是指一个行为同时触犯数个不同的罪名的情况。无论是法条竞合还是想象竞合,都是指行为符合了数罪名的基本犯罪构成而非修正的犯罪构成。而此处国家机关工作人员是借助于共犯关系方才构成生产、销售伪劣产品罪的,其并未实施生产、销售伪劣产品罪的实行行为。之所以出现修正的犯罪构成,是刑法以基本的犯罪构成要件为前提,基于实质的必要性与政策的理由而扩大处罚范围,就行为的复数行为者的参与形态进行的部分修正,这样才会出现共犯[4]。反之,如果不是因为共犯关系,国家机关工作人员就不构成生产、销售伪劣产品罪。两罪名的内容之间原本既无法条竞合犯中的包容关系和交叉关系,也不符合想象竞合犯所要求的一行为同时触犯数个不同罪名的基本犯罪构成要件的要求。因此,两者之间不是法条竞合关系,也不是想象竞合关系。国家机关工作人员的行为仅仅是因为刑法的扩张处罚而导致触犯数个罪名。