既然非国家机关工作人员不能构成渎职罪的实行犯,自然也不能由于构成渎职罪实行犯而成为主犯。
(二)非国家机关工作人员在渎职罪中的教唆行为不能使之成为渎职罪主犯
原本渎职犯罪的主体乃特殊主体,必须具有国家机关工作人员的身份才能构成本罪。非国家机关工作人员不具有特殊身份,不能利用担任某种公职的职务便利单独实施渎职罪。但由于刑法有关于共同犯罪的规定,使某些不具有特定身份的人依托于有身份者可能充足渎职罪修正的犯罪构成。所以,非国家机关工作人员教唆国家机关工作人员实施渎职犯罪,成立渎职共同犯罪,它在共同犯罪中处于教唆犯的地位。对于教唆犯的处罚,我国刑法第二十九条规定“教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”,即如果行为人在共同犯罪中起的是主要作用,就作为主犯处理,如果是次要作用就作为从犯处理。那么,在非国家机关工作人员教唆国家机关工作人员犯渎职罪的场合,其是否能起主要作用?笔者认为不能。
首先,即使其与国家机关工作人员勾结在一起构成渎职罪的共犯,也只是借助国家机关工作人员的身份实施了有害于社会的行为,并非能因此取得国家机关工作人员这种特殊身份,所以在这种共同犯罪中非身份者对于身份者始终有一种犯罪成立上的依附关系。如非国家机关工作人员教唆负有查禁生产、销售伪劣商品的国家工商行政管理、质量技术监督部门等国家机关工作人员放纵制售伪劣商品犯罪行为的场合,非国家机关工作人员只是利用和借助了国家机关工作人员的身份使无身份者构成放纵制售伪劣产品犯罪行为罪,但并不因此使无身份的教唆者在共同犯罪中能够处于支配地位,而仅仅是非国家机关工作人员罪名的成立依附于国家机关工作人员。
其次,非国家机关工作人员教唆国家机关工作人员共犯渎职罪,其责任的划分不能比拟一般主体之间的共同犯罪之责任划分。在一般主体的普通共同犯罪中,教唆犯使没有犯罪意图的人产生犯罪意图进而实施犯罪,在共同犯罪中起了主犯的作用。但是,在特殊主体和一般主体共同犯罪的场合,责任大小的划分应该有所区别。此种情况下,无身份者即使教唆了有身份者共同去实施身份犯罪,成立共犯除了要具备有身份者的自觉自愿参与之外,还有一个必不可少的条件—有身份者的身份,这种身份是渎职犯罪共犯成立之本、行为的危害性之源,国家机关工作人员充分认识到了这一点,知道如果不利用自己职务上的便利,共同犯罪就成了无本之木、无源之水,并特意加以利用。因此,即使是非国家机关工作人员的教唆引起了国家机关工作人员渎职罪的犯意,国家机关工作人员仍然在渎职共同犯罪中起了主要的作用。