（一）非国家机关工作人员不能构成渎职罪的实行犯而成为主犯
根据共同犯罪的一般理论，人们对于非国家机关工作人员能成为国家机关工作人员渎职罪的教唆犯和帮助犯认识较为一致，但对于非国家机关工作人员能否成为渎职罪的共同正犯（实行犯）仍然存在不同观点。虽然理由各有不同，但基本可以归结为肯定说、否定说和折中说三类观点。肯定说认为非身份者能构成身份犯的共同正犯[1]，否定说认为不能[2]，折中说认为只有某些情况下能够[3]。其实原本我国刑法中并无正犯的规定，此术语来自于大陆法系的刑法，其含义大致相当于我国刑法理论中的实行犯。而我国刑法并未直接规定实行犯负刑事责任的原则，而是根据共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用，将之分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，以及他们各自承担刑事责任的原则。实行犯按照其在共同犯罪中所起的作用可以分别划在主犯和从犯当中。因此，仅仅说明非身份者能否成为身份犯的共同正犯并不直接对应其应当负刑事责任的原则，必须认定非身份者在共同犯罪中是起了主要作用的实行犯才能作为主犯处理。
笔者认为非国家机关工作人员永远不能构成渎职罪的实行犯，从而也不可能由于是实行犯而构成主犯。根据我国刑法理论，实行行为是指刑法分则所规定的某一具体犯罪的客观方面要件的行为。身份犯的实行行为是和其特定的身份紧紧联系在一起的，假如行为人不具有特定的身份，其行为就不具有身份犯的实行行为性。如渎职罪的基本构成要件当中要求主体具有国家机关工作人员的身份，非国家机关工作人员不能单独构成本类罪，只有依托国家机关工作人员作为本体，满足了修正的犯罪构成要件才能构成本罪。不能以非国家机关工作人员通过修正的构成要件成立犯罪反过来又去证明其行为满足了基本犯的构成要件，从而证明非国家机关工作人员能够实施渎职罪基本犯的实行行为。虽然非身份者的某些行为表面上看起来似乎符合身份犯的实行行为，但由于缺乏特定身份，因而其单独的行为就缺少了构成身份犯实行行为的本质属性。如放纵制售伪劣产品犯罪行为罪当中，非国家工商行政管理部门、质量技术监督部门等负有主管查禁生产、销售伪劣商品行为的人员，可以和负有查禁职责的国家机关工作人员通谋，由非国家机关工作人员给生产、销售伪劣产品的犯罪分子颁发产品合格证，而负有查禁职责的国家机关工作人员装作不明真相，不去查禁追究制售伪劣商品的犯罪分子。表面上看似乎是颁发合格证的行为放纵了犯罪分子制售伪劣商品，使其制售伪劣商品的犯罪行为得不到查处，从而以为颁发合格证的行为是放纵制售伪劣商品犯罪行为的实行行为。实际上，即使颁发了产品合格证，国家机关工作人员仍然可以重新检查，追回颁发的合格证，查究并禁止犯罪分子继续制售伪劣产品犯罪行为，而正是国家机关工作人员这种放任、不追究的不作为行为才是此罪的实行行为。
