渎职罪共犯及其相关问题
——以放纵制售伪劣商品犯罪行为罪为例
康均心;王杨
【摘要】非国家机关工作人员不能构成渎职罪的实行犯，也不可能由于是实行犯而构成主犯。非国家机关工作人员在渎职罪中的教唆行为不能使之成为渎职罪主犯。国家机关工作人员事前与犯罪分子通谋，放任其前案犯罪活动者，对国家机关工作人员应当以渎职罪名追究刑事责任，对于非国家机关工作人员应以其前案罪名处理。前案罪共犯与渎职罪名之间的关系不是法条竞合关系，也不是想象竞合关系，国家机关工作人员的行为仅仅是因为
刑法的扩张处罚而导致触犯数个罪名。并不参与前案的非国家机关工作人员不能构成渎职罪的片面共同正犯和片面教唆犯，但能够成立片面帮助犯。国家机关工作人员除了构成渎职罪外同时有受贿行为的，应当数罪并罚。
【关键词】渎职罪；主犯；放纵制售伪劣商品犯罪行为罪；前案；片面共犯
【全文】
自1997年修订的刑法对于国家机关工作人员的渎职犯罪给予专章规定后，理论和实务界对渎职犯罪诸多问题给予了极大的关注。其中关于渎职罪的共犯，很多作者主要论及的是非身份者能否成立共同正犯问题。实际上所谓正犯的称谓乃舶来品，而我们划分共同犯罪人的目的是为了量刑时分出责任大小，以保证罚当其罪。就我国刑法规定的情况看，达此目的更直接的途径应是分清楚行为人在共同犯罪中的主从地位，以使准确、合理地量刑。
一、非国家机关工作人员能否成为渎职罪的主犯
所谓主犯，是指在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。有可能成为渎职罪主犯的情况，一是在渎职犯罪集团里起主要作用的犯罪分子。渎职犯罪当中尽管有很大一部分罪是故意犯罪，但至少目前在实践中还是鲜有听说出现渎职犯罪集团的现象。从理论上看，因为犯罪集团是三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是为了犯一种或几种罪，长期地纠集在一起的共同犯罪形式。由于渎职罪的共同犯罪中，非国家机关工作人员必须依附国家机关工作人员的身份才能构成犯罪，很难想象国家机关工作人员会为了长期地犯一种或几种渎职罪，而长期与人勾结在一起。因此我们认为无须讨论非身份者是否能成为渎职罪犯罪集团中的主犯问题。二是在渎职犯罪的一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。在这种情况下，非身份者必须是渎职罪的实行犯或是起主要作用的教唆犯。非国家机关工作人员能够构成国家机关工作人员渎职犯罪的教唆ILA和帮助犯已经没有多少疑义了，但非国家机关工作人员能否由于教唆而成为主犯，以及非国家机关工作人员能否成为渎职罪的实行犯很值得探讨。
