民事诉讼法中的任意法规范,则指允许当事人以其意思,作与法律所定程序不同之决定,从而排除法律规定之适用之规定。法官对任意法规范在以下两种特定的情形中可以做宽松的解释:其一是诉讼契约规范,即法律明文规定允许当事人就某一事项在一定条件下得合意为决定,例如,合意管辖、合意期间、合意停止诉讼程序;其二,补充规范(也称为授权规范),即在一般情况下法院或当事人不遵守诉讼程序的规定时,并不当然地构成违法,只是受该诉讼行为影响而遭受不利益的当事人如果不主张或不抗辩的话,该当事人丧失这些程序利益,程序上的瑕疵不再被追究,原来违反规定之行为即成为合法状态,这在大陆法系国家民事诉讼法理论上又被称作“放弃责问权”。例如,被告不提出管辖权异议,应诉答辩,受诉法院对该案取得管辖权。同理,在交换证据期间当事人不提交证据,对该当事人即发生失权效果,该证据不得提交。
(三)禁止任意诉讼原则与诉讼契约
“禁止任意诉讼”原则,指对诉讼程序的审理方法及其顺序、诉讼行为的方式与要件等做出强制规定,不允许当事人任意变更。所谓诉讼契约,是指私人之间以直接或间接地对现在或将来出现的民事诉讼或强制执行施加某种影响,并引发一定法律效果为目的的合意,如诉讼和解等。笔者认为,在对程序规范进行解释时应当从以下几个方面来考虑平衡这对范畴之间的关系:首先,法官在依该原则对程序规范解释时,应考虑诉讼效率与程序安定的价值因素。在诉讼实践中,对于法律未予以规定的诉讼行为合意,应当视为法律之当然禁止,如果允许当事人任意变更,法院的工作效率和程序的安定性将无法得到保证。其次,作为例外情况,允许当事人利用任意规定为补充,以增加程序的弹性以及当事人对程序的信赖度。除强行法规范外,原则上当事人可以合意订立法律行为供双方遵守。当事人以诉讼契约来制约程序进行的场合并不多见,仅限定于诸如合意管辖、诉讼和解、期间约定等情况。最后,应当充分地考虑民事诉讼法的公法属性,这决定了在民事诉讼中实行“禁止任意诉讼”原则的正当性。这种公法上的法律关系不得由当事人以私人的契约随便加以变更。因此,对当事人在诉讼上或诉讼外所为的有关诉讼程序的合意行为,应当被限制在当事人之间合意约定的诉讼内容和范围之内,只有在民事诉讼法中明文规定的合意,才被适用,如管辖合意等。
(四)法官的程序控制权与当事人的程序选择权
就诉讼指挥权行使的合理范围而言,它容易引发一系列理论上的追问:法官在什么样的范围内行使诉讼指挥权,他们有没有通过程序规则的解释活动,进一步创设、确立非定型化程序的可能性?如果要有这种可能性的话,应当依据什么样的标准来行使?在什么样的范围内允许法官就特定的程序事项行使诉讼指挥权,来适度修正或调整任意诉讼禁止(程序法定)的原则?基于什么样的目的允许法官行使诉讼指挥权?
在属性上,程序具有先后的秩序性,不可随意逾越。一方面,就法官的自由裁量权而言,也应当是法定的和固定的,而不是独断的、模糊的、幻想的。[5]尤其是随着诉讼的延迟、诉讼费用(特别是律师费用)昂贵导致的司法资源利用上的不平等、不公正等弊端在现代民事诉讼中日益暴露的情况下,法官的诉讼指挥权应当建立在合理的程序解释权之上。另一方面,民事程序选择权作为一项程序权利,是立法充分尊重当事人意思自由,对当事人进行程序关怀的体现。它强调当事人在诉讼活动中的主观积极性,鼓励当事人选择对自己最有利的程序,实现自己利益的最大化。[6]所以,在对当事人的程序选择权进行考量时,法官对程序规范的解释应当集中于以下两个方面:首先应尊重当事人的程序主体地位,当事人有使用简便、快捷的程序的权利;此外,如当事人选择的某些程序可能对保障其程序权利不利(如选择简易程序),法官应当释明,由当事人自己在发现案件真实与促进程序进行二者之间权衡,并自主地作决定,独立地承担诉讼后果。但如果是出于恶意诉讼而为程序选择,法官则应为无效解释,并予以制裁。