（三）美欧对回授竞争损害认定的比较
在美国，依据司法部和联邦贸易委员会1995年发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》的规定，对知识产权中的回授是否违反反垄断法，主要从两个方面进行审查：一是看许可人的市场地位情况，如果作出回授安排的知识产权许可人具有市场支配地位，那么，该回授就很有可能被认定为违法，而且许可人的市场支配地位越强，回授被认定为非法的可能性就越大。二是看回授促进竞争的效果，如果特定许可协议中回授安排在很大程度上具有促进竞争的效果，那么该回授就很有可能不被认定为违法，而且回授对竞争促进的效果越突出，其不被认定为非法的可能性就越大。
在欧盟，依据欧盟委员会2004年发布的《关于技术转移协议适用条约第81条的指南》的规定，将“可分割的改进和新应用”[9]的回授纳入该指南的规制范围，并将回授进行了独占性与非独占性的区分，其中非独占性的回授属于豁免的范围，具有独占性的回授才应受到反垄断法的审查。在具体分析回授对竞争的影响以及其是否可以获得豁免时，主要考虑以下几方面因素：一是许可人的市场地位情况，如果许可人具有市场支配地位，那么，该回授就很有可能对竞争造成危害，而且市场支配地位越强，回授对竞争的负面影响也越大。二是许可人与被许可人之间的关系，如果二者之间具有竞争关系，回授对竞争的负面影响会更大。三是支付对价情况，就回授支付对价与否，涉及到对被许可人创新能力影响的大小。如果许可人就基于回授所获得之“改进与新应用”向被许可人支付了相应的对价，那么，回授对被许可人创新动力的损害会减轻，因而对创新市场竞争的损害也会减弱。但对价是否存在以及对价的高低，只是进行个案评估时所要考虑的因素之一，并非是给予豁免的决定因素。
通过对比可以看出，美欧对回授竞争损害的认定存在共同之处，如都关注许可人的市场地位问题，均对具有市场支配地位的许可人所做的回授安排予以较为严厉的审查，但也有不同之处，如美国更注重对回授促进竞争的正面效果的考量，而欧盟则更多强调回授安排各方当事人之间是否有竞争关系、回授是否支付了对价等，表现出较美国更为严厉的管制态度。
五、我国知识产权许可中回授反垄断规制制度的构建与完善
（一）我国关于知识产权许可中回授的立法概况与不足
在我国，由于系统的知识产权垄断{6}法律控制制度尚未真正确立，因而对作为知识产权垄断具体表现形式之一的回授的法律规制也很薄弱，有关立法散见于我国多个不同的法律文件之中，主要有：(1)1999年的《合同法》及相关司法解释。该法第二十九条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”为了细化该条规定，最高人民法院在《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》[10]中列举了“非法垄断技术、妨碍技术进步”的6种具体表现形式，其中被列为第一种的就是知识产权许可中损害竞争的回授，即“限制当事人一方在合同标的的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权”[11]。这些规定为通过诉讼途径解决知识产权许可中损害竞争的回授问题提供了法律依据。(2)2001年的《技术进出口管理条例》[12]。该条例第二十九条明确规定，技术进口合同中不得含有“限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术”的条款。该规定为有关进出口合同管理部门审查知识产权许可中回授的竞争损害提供了法律依据。(3)2004年修订的《对外贸易法》。该法第三十条规定：“知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。”该规定授予国务院对外贸易主管部门对知识产权许可中损害竞争的排他性回授予以干预的权力。(4)已经对我国生效的TRIPs的相关规定。TRIPs协议第40条规定：（a)全体成员一致认为：与知识产权有关的某些妨碍竞争的许可证贸易活动或条件，可能对贸易具有消极影响，并可能阻碍技术的转让与传播。(b)本协议的规定，不应阻止成员在其国内立法中具体说明在特定场合可能构成对知识产权的滥用，从而在有关市场对竞争有消极影响的许可证贸易活动或条件。如上文所规定，成员可在与本协议的其他规定一致的前提下，顾及该成员的有关法律及条例，采取适当措施防止或控制这类活动。这类活动包括诸如独占性返授条件、禁止对有关知识产权的有效性提出异议的条件、或强迫性的一揽子许可证。这一规定将“独占性返授”明确列举为知识产权领域危害竞争的典型限制性做法之一，授权包括中国在内的各成员国可以采取适当的措施予以制止或控制。
