四、对知识产权许可中损害竞争回授的具体认定
（一）基于“利弊权衡”的三步检验法
运用合理分析原则认定回授竞争损害的基本方法包括三个步骤：(1)评估知识产权许可协议中特定回售条款是否对竞争产生实质性损害，如果该回授对竞争不具有危害性，或者虽然有危害但并非实质性的，则不认为该回授构成违法，认定程序即告结束；如果确认该回授对竞争有实质性危害，则需要进入第二步分析。(2）评估回授对竞争的危害是否具有合理性。如果回授对竞争的危害是具有合理性的，则不认为该回授构成违法，认定程序就此结束；如果确认回授对竞争的损害不具有合理性，则需进入第三步分析。(3)评估回授对竞争的不合理损害与对竞争的积极促进效果之间何者占主导地位，即将回授对竞争的正负效应进行“利弊权衡”，当利大于弊时允许该回授合法存在，当弊大于利时则将该回授认定为非法，予以约束或限制。
（二）认定回授对竞争损害所应考虑的主要因素
认定回授对竞争的损害情况时，应就影响竞争的主要因素，区分不同情况进行具体分析：(1)分析许可人在相关市场上是否具有市场支配地位。如果许可人集中掌握了相当大的市场支配力，那么回授无疑会强化其垄断，严重遏制竞争，产生反竞争后果；反之，如果许可人不具有市场支配地位，回授对竞争的影响将会很有限。因此，许可人具有市场支配力时，回授多会被认定为违法；否则，回授则可能不被认为违法。(2)分析是否是独占性回授。独占性回授要求被许可人把所改进的技术完全授给许可人，被许可人自己不能使用，也不得许可他人使用，会严重抑制创新与竞争，损害被许可人利益，很多情况下被认定为违法，反之，非独占回授则一般不被认定为违法。(3)分析是否是单向回授。单向回授只要求被许可人把改进的技术回授给许可人，而许可人对技术的改进则不回授被许可人，这会使得许可人享有所有被许可人改进技术的好处，而每个被许可人仅仅享有自己的改进技术而不能相应地享有许可人的改进技术，从而有悖公正、公平原则，特别是当许可人与一个或更多的被许可人在相关市场竞争时，这种不公平更为明显。因此，单向回授往往被认为违法。反之，双向互惠性质的回授则不具有违法性。(4)分析回授条款所涉及的各方当事人之间是否存在竞争关系。如果当事人之间具有竞争关系，那么，其彼此的回授协议很容易用来维持一个卡特尔，从而会对竞争产生更大的危害，更容易被认定为违法。反之，非竞争者之间的回授安排对竞争危害的可能相对较小，一般不被认定为非法。(5)分析许可人是否就回授支付对价。如果许可人就通过回授所得之技术改进或创新向被许可人支付了对价，那么，回授对被许可人创新积极性的损害会减轻，对创新市场的竞争危害也会减少，被认定为违法的可能性就小；反之，未支付对价的回授，对被许可人创新动力影响较大，更有可能被认定为违法。综上所述，在许可人具有市场支配地位的情况下，单向不支付对价的独占性回授对创新与竞争的危害最为严重，不公正性也更突出，应是反垄断法打击的重点。反之，当许可人不具有市场支配地位，回授又是互惠和非独占性的，则可使双方都能享有许可技术改进所带来的好处，能够降低双方许可技术风险，增加改进技术投资，促进创新与竞争，并符合公平、公正原则，一般会受到反垄断法的认可和保护。
