2.抑制被许可人的创新动力,限制创新市场竞争。
回授安排使被许可人不得不将自己对许可技术的改进与创新给予知识产权许可人,在自己的改进与创新利益无从保障的情况下,被许可人自然缺乏从事创新的动力或积极性,而更倾向选择少创新或不创新。回授对被许可人创新动力的这种抑制作用不仅在独占性回授中表现突出,而且在非独占性回授中同样存在。如在有多个被许可人互惠回授中,当一个被许可人的创新成果被回授给许可人时,许可人可能会将这一成果再许可给其他被许可人,于是,该被许可人所做的创新努力实际上最终是被所有参与者共同分享。对于最初的研发者来说,自己花费人力、物力、财力所获得的技术改进与创新,经回授机制的运行而变成了“公共产品”,个人收益大打折扣甚至得不偿失。在此情况下,被许可人进行创新活动的心理刺激就会大大减弱,直至完全失去进行研究与开发的动力。即使在普通的双向回授中,许可人与被许可人都可能对对方的创新精神和研发活动产生依赖,滋生彼此的消极懒惰情绪,影响双方的研发积极性,不利于形成一个刺激、鼓励创新的环境。被许可人创新动力的减少与丧失,会直接弱化创新市场的竞争,导致效率减损或福利损失。
3.引发联合限制竞争行为。
当知识产权许可人与被许可人同时使用该许可技术从事经营活动时,二者之间就不再只是单纯的纵向技术贸易关系,而是同时存在着提供同类或可替代产品或服务的竞争关系。如果许可人与被许可人之间进行双向回授安排,那么,他们则很容易利用这种回授安排协调彼此的经营活动,回避竞争,实施联合限制竞争行为。同时,在有多个被许可人存在的互惠回授中,当事人通常在同一市场层次形成实际或潜在的竞争关系,这往往促使其产生避免彼此竞争的愿望和要·求。许可人与各被许可人出于共同的利益追求,很容易达成共识,甚至最终导致共谋,引发与自由竞争背道而驰的垄断协议,封锁市场,排除其他竞争者的进入。例如,知识产权许可人可能分别将其技术许可给甲、乙、丙三个被许可人,并要求这三方均将技术的改进与创新回授给自己,然后,许可人再将这些经回授已归自己所有的技术改进与创新重新许可给甲、乙、丙,这样就等于形成了一个仅仅在他们四方之间分享技术改进与创新的协议。而这一协议封锁了技术市场,阻碍了其他经营者进入该技术领域,不利于技术市场与创新市场的竞争。
三、知识产权许可中回授的反垄断分析原则
(一)判断回授竞争损害的合理分析原则
在反垄断法中,判断某种行为对竞争的损害情况有两大著名原则:一是本身违法原则,即某些行为对竞争的损害明确、稳定,一般不因其他因素的影响而有实质性的变化,对其违法性的判断、认定无需加以证明,只要这种特定行为一经发生,其本身已构成违法行为;二是合理分析原则,即某种行为对竞争的损害具有模糊性和不确定性,其危害的有无与大小往往受到多种因素的影响,在对其违法性进行判断、认定时,不仅要确定行为本身的客观存在,而且还要考虑行为的意图、行为的方式及行为的后果等多方面因素,只有通过综合分析、确实证明该行为对竞争造成实质性的损害时,才能认定其构成违法,否则,其便是合理的行为。这两大原则各自利弊兼有,而相互之间又具有一定的互补功能。