知识产权许可中回授的反垄断法规制
耿俊德
【摘要】知识产权许可中的回授，作为知识产权被许可人将其对许可技术的改进与创新成果返授给许可人的一种合同安排，对市场竞争具有积极促进和消极阻碍双重作用。因而，富有弹性的合理分析原则和基于“利弊权衡”的三步检验认定方法，便成为各国对回授进行反垄断规制的共同选择。而明确兼顾回授对竞争正负双重效应的指导思想，确立判断回授竞争危害的合理分析原则以及对具体回授的认定采取三步检验法，则对构建与完善我国知识产权许可中回授的反垄断控制制度具有重要意义。
【关键词】知识产权；回授；
反垄断法；规制
【全文】
一、知识产权许可中的回授及其引发的反垄断问题
（一）知识产权许可中回授的界定
知识产权许可中的回授（grant-back)，是指知识产权人要求被许可人同意给予其由被许可人对许可技术所做的改进或创新技术的一定权利{1}。它是技术领域中“易货贸易”的形式之一，一般以知识产权许可合同中的“回授条款”( grant-back clause）为表现形式，具体内容主要包括：(1）知识产权许可人要求被许可人向其披露对该许可技术所做出的任何改进或创新的信息；(2）知识产权许可人要求被许可人给与其拥有或使用被许可人就许可技术所做出的改进技术的权利；(3)知识产权许可人要求给与其拥有或使用被许可人基于许可技术所获得的新技术的权利。
依据不同标准可对知识产权许可中的回授进行多种分类：(1)依据被许可人是否能获得补偿，可将回授分为有偿回授和无偿回授。被许可人将其就许可技术所做的改进或创新给与许可人后能够得到相应经济补偿的，称为有偿回授；反之，被许可人得不到经济补偿的即为无偿回授。(2)依据许可人对该改进或创新享有权利的情况，可将回授分为独占性回授或非独占性回授。许可人基于合同中的回授条款安排而享有被许可人改进或创新成果的全部权利，许可人以外的任何人，包括被许可人本人都不得实施该改进或创新成果的称为独占性回授；反之，除许可人能享有技术改进与创新成果外，被许可人或其他人也可享有此权利的即为非独占性回授。(3)依据被许可人能否获得技术后续成果的相应授权，可将回授分为双向回授与单向回授。许可人在获取被许可人给予的技术改进与创新的同时，也将自己就该许可技术所作出的后续改进与创新给予被许可人的，称为双向回授；反之，许可人不将技术的后续改进与创新给予被许可人的，称为单向回授。回授的分类在反垄断法上具有重要意义，不同类型的回授将会导致反垄断法上的不同后果，这一问题将在关于回授的具体认定中作进一步阐述。
（二）知识产权许可中回授引发的反垄断问题
知识产权许可中的回授，源自知识产权技术在实践应用中所产生的技术上的改进与创新。被许可人一经获取某项知识产权的许可授权，便可将其投入实践予以使用。在此过程中，被许可人基于生产经营的需要可能会对原技术进行改进、提高，使之更加优化，从而产生更好的经济效益，也可能在原许可技术的基础上进行新的研究开发与创新活动，从而获取新的技术成果。而这种改进与创新一旦产生，知识产权许可人将会面对一种直接的风险，即这些技术改进或创新成果可能使原技术变得过时、落后或者遭淘汰，即使是首创性技术的许可人，如果其对被许可人的改进或创新没有任何权利，最终也有可能会被被许可人的改进与创新技术所取代，从而陷入被挤出相关产品市场或服务市场的被动局面。为避免这种情况发生，知识产权人在进行知识产权许可时往往以回授条款的方式，就许可技术的改进与创新成果的拥有或使用做出合同安排。但问题的复杂性还在于：知识产权许可人作为市场经营活动中的“理性经济人”，面对激烈的市场竞争，绝不会仅仅满足于以回授来防范或化解风险，而是在更大程度上将其作为维持技术优势、进行技术垄断、控制市场、限制竞争、排挤竞争对手等的工具。于是，对知识产权许可中回授的反垄断法规制便成为各国无法回避的一个重要问题。如美国法院就审理过大量涉及知识产权中回授条款损害竞争的反垄断案件，在1952的United States v. Besser Man-ufacturing Co一案[1]中，法院认为两个在工业上居于支配地位的公司，进行相互的、独占的知识产权回授，将会限制其相互之间的竞争，因而是违法的；在1950年的United States v.Aluminum Company of America一案[2]中，法院认为知识产权许可人与被许可人之间在相关市场上存在竞争关系，发生在他们之间的回授因会损害竞争而被法律禁止。同样，欧共体委员会也处理了大量涉及回授条款的技术许可协议，如在1975年的Kabel/lunchaire一案中回授条款规定，被许可人应将其技术改进非独占地回授给技术许可人，许可人保留将这些改进进行再许可的权利，欧共体委员会认为，该条款严重影响被许可人的创新活动，削弱其对自己创新的控制，从而影响其竞争力，因而是违法的；在1989年的Delta Chemie一案[3]中，欧共体委员会认为，回授不适当地延长了许可人对技术改进的使用，要求将专有技术许可协议中的回授条款修改为在合同期满后许可人不能继续使用被许可人的改进。
