我们始终认为,“保护伞”应当成为认定黑社会性质组织以及将其与恶势力进行区分的重要标准,{4}但在立法解释取消该特征的情况下,仍然应当确立尽可能明确的标准对两者进行区分。确立这一标准的原则,一是应当具有现实可操作性;二是能够将各种类型的恶势力与黑社会性质组织区别开来。以这样的原则审视上述几个标准,显然违法犯罪目的即经济目的是不符合要求的。在市场经济高度发达的今天,可以说社会成员的绝大多数活动都与经济利益相关,为了获取非法利益,恶势力团伙也经常实施盗窃、敲诈勒索等行为,可以说两种类型的组织在行为方式上具有很大的一致性,抛开客观行为方式而去探寻背后的主观目的,其随意性是显而易见的。我们认为,现有条件下应当将组织性与非法控制性作为区分两种类型组织的标准。
(1)组织性标准。黑社会性质组织既然被冠以“组织”,显然组织性应当成为其与恶势力进行区分的标志。也正是由于其较为严密的组织系统和规章制度,以及内部的明确分工与层级划分,使得其社会危害性要远远大于松散的恶势力团伙,刑法也才认为其成立本身就已经造成了严重的社会危害性,并因此将领导、组织、参加的行为规定为独立的犯罪。以组织性作为判断标准,就是要看是否已经形成了较为稳定的犯罪组织,即组织者、领导者、骨干成员均较为明确和稳定,而且有稳定的内部制度,即使有些组织没有把制度行文,其成员实际上都明知并共同遵循。至于每次犯罪行为的实施者,可以随具体行为不同而有所变化。对于一般的恶势力,显然没有如此严密的结构而呈现出较为松散的状态,尽管某些领导者也可能固定,但缺乏明确的分工与层级结构,犯罪行为较为随意。
(2)非法控制性标准。可以说,对社会进行非法控制是黑社会性质组织的本质所在,是黑社会性质组织区别于包括恶势力在内的其他犯罪组织的最显著的特征。根据《联合国打击有组织犯罪公约》,有组织犯罪“系指三人或多人所组成的,在一定时期内存在的,为了实施一项或多项犯罪或根据本公约确立的犯罪以直接或间接获得金钱或其他物质利益而一致行动的有组织结构的集团”。这表明有组织犯罪的直接目标是金钱等物质利益。黑社会性质组织追逐经济利益的本性决定其不断地以武力为后盾,采取多种手段进行扩张,以取得一定地域、一定行业的控制权。事物的性质总是质和量的统一。有组织犯罪作为一个动态的演进过程,也只有当一个组织取得一定地域、一定行业控制权的时候,也才能称其为黑社会性质的组织,否则只能是一般的恶势力团伙。对此,我国有学者一针见血地指出:“当恶势力逐步做大,取得这个区域和行业内的控制权时,一个黑社会性质组织的产生,就水到渠成了。”{4}