（二）死刑痛苦的叠加权衡与被告人的权利权衡
哈特曾在评论英国《1961年自杀法案》时指出：“法律惩罚所直接或者间接带来的不幸可能远远大于这些实践本身给人们所带来的伤害。”[31]在美国新泽西州，大多数被害人家属从道义上表示反对死刑，并指出应以终身监禁不得假释取代死刑，死刑本身只是在创造更多的谋杀，事实上这种杀人行为与被害人家庭所遭遇的谋杀并无二样。[32]杀人犯实施了杀人行为，不仅使被害人本人失去了生命，也使被害人家庭饱受痛苦，这种失去亲人的痛苦可能是被害人家庭永远挥之不去的阴影：然而，这种痛苦的感受又通过以“国家名义”执行死刑的方式转嫁到被告人的家庭，被告人家庭成为新的“被害方”，原始被害方的痛苦通过国家司法的过程将该痛苦转嫁给新的“被害方”后，原始被害方的痛苦并未因此而减轻，反而造成被害人和犯罪嫌疑人叠加的双重痛苦。
此外，即便刑法和刑事诉讼法均明确规定被告人的权利，但被告人在刑事诉讼面前，在刑罚面前的“自卫”显得非常无助。犯罪嫌疑人能对刑讯逼供自卫吗？如果答案是否定的，谁来捍卫他们的生命权，结果可能就是无辜者被错判、被执行死刑。不是所有无辜的犯罪嫌疑人都像佘祥林和赵作海那样幸运，不仅“被害人”能够“起死回生”并出现在大庭广众面前，而且能得到国家巨额赔偿。对于那些隐居的“被害人”，被刑讯逼供的“被告人”的命运就是永远无法挽回的痛。“被害人”被杀害后，能“出现”在村民面前，而“被告人”被执行死刑后，将永远无法再现在乡亲面前。
美国佛罗里达州最高法院首席法官发布创建“佛罗里达无辜者委员会”的行政命令，该委员会“从事错判以及防止错判方法的综合研究”，这项研究仅审查那些已经确定为错判的案件。行政令要求该委员会在2011年6月30日之前提交中期报告，在2012年6月30日前提供最终报告。[33]虽然这份行政令没有说明佛罗里达州有多少错判案件，但从命令本身可见，佛罗里达的确存在错判案件，美国的确存在错判案件，我国司法亦无法避免错判案件。
美国大法官Thurgood Marshall在1972年庆祝Furman案件时指出：“无论法院多么小心，伪证的可能性、错误指认和证明以及人类自身存在的弱点告诉我们这样一个事实，虽然我们无法证实有多少无辜者被执行了死刑，但我们可以肯定地说肯定有无辜者被执行了死刑。”[34]美国没有国家赔偿法，对于错判者如果没有社会组织的帮助，他们很难重返社会，更不可能像佘祥林和赵作海等获得国家几十万的金钱补偿。但国家的金钱补偿与“无辜者”10多年的自由、家庭和幸福又如何等价评估？
为什么国家可以用钱补偿被错判人失去的自由，而死刑犯不能用钱买命？这可能被有些人认为是个荒谬的问题。当然，笔者并不赞同死刑犯可以用钱买命，如此，便又产生贫者和富者在法律面前不平等等等诸多司法不和谐现象。但如果强调法律面前人人平等，并把“人”的外延延伸到执法者、立法者、国家，那么立法者是否为国家适用死刑提供了超越法律之上的特权。正如贝卡利亚所言：“用死刑来向人们证明法律的严峻是没有益处的。如果说，欲望和战争的要求纵容人类流血的话，那么，法律作为人们行为的约束者，看来不应该去扩大这种残暴的事例。随着人们用专门的研究和手续使越来越多的死亡合法化，这种事例就更加有害了。体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这种事情；它阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯。我认为这是一种荒谬的现象。”[35]任何行业都有职业风险，法官有被误解而受追杀的风险，有因职业水平、道德水准而错判的风险，这个风险的受害方不应是被判处死刑的被告人、犯罪嫌疑人或者无辜者。立法容忍司法“借刀杀人”行为，却不能容忍普通杀人行为。
