死刑是和谐社会的不协调产物，现实中死刑是制止、打击暴力犯罪不可或缺的工具。理想地看，通过死刑的适用，社会暴力犯罪会越来越少，但现实中，死刑的确彻底消灭了具体犯罪人，使其永远不再危害社会，但恶性杀人事件、群体性暴力事件、校园暴力袭击事件却频频发生。现实是，对一小部分人适用死刑，既不能完全起到威慑犯罪的功能，又无法避免造成不可逆转的错判风险，死刑理想与现实的差距促使立法者重新权衡死刑立法的取舍。
二、死刑立法取舍的权衡
哲学家甘阳在《死刑与民主》中，根据一系列权威的调查数据指出，英国历年的民意调查都有三分之二乃至四分之三的人支持死刑；法国1981年废除死刑，但自那以后一直有超过半数的人要求恢复死刑；如此说来，欧洲的普通民众其实和美国民众一样，大多都支持死刑。[27]在韩国，死刑问题的民意一直比较稳定，可能反映了根深蒂固的儒家复仇观念（60％支持保留死刑）。[28]我国民意测验显示，广大民众仍然支持死刑，但却没有任何数据显示民众对死刑适用过程中出现的种种问题是否具有充分的认识，民众是否知道司法实践中出现了被害人“死而复活”，被告人佘祥林和赵作海在服刑若干年后被无罪释放。民众是否了解有多少无辜者已经被执行了死刑，是否还有无辜者正等待被执行死刑。如果了解这些情况，民众支持死刑的比例将会大大下降，立法部门也就无以依据“顺应民意”而保留死刑。美国的民意测验亦显示民众支持死刑，但美国2009年共计发生的14000起故意杀人案件中，仅106人被判处了死刑。由此可见，美国虽然是保留死刑的国家，但死刑已经开始很少在司法实践中适用。在35个保留死刑的州中，有1／3的州很少适用死刑，有1／3的州虽然判处死刑但很少执行死刑，仅有8％的的死刑被执行，且大部分集中在德克萨斯和弗吉尼亚两个州。[29]由此可见，美国正经历着逐渐减少死刑，最终废除死刑的司法--立法之路。
（一）错杀一千与放过一个的权衡
内战时期，蒋介石经常说的一句话是“宁可错杀一千，也不放过一个”，这是政治斗争中的敌我之战的应有态度。和平时期，而对于拥有14亿人口的国家来说，刑事审判中错杀一两个只是百万甚至亿万分之一的概率，但对于执行独生子女政策的三口之家来说，父母只有一个儿子、妻子只有一个丈夫、儿子只有一个父亲、家庭只有一个擎天柱，一旦错杀，对这个小家来讲就是百分之百的灭顶之灾。
死刑的适用--彻底消灭犯罪人的措施，事实上是某一特定时期或者法律发展史上的一种司法失败现象，也是社会在惩治犯罪、挽救罪犯上的一种理性思考错位现象。特别是像佘祥林、赵作海这类错判的案件，以及我们无法掌握的已经被错误执行死刑的案件，尤其是我国死刑执行过于及时的事实，使有错必纠的机会等于零。被告人被屈打成招、被害人和证人的错误指认、司法实践中重口供轻其他事实证据、司法职业水平的欠缺等种种因素，使蒙冤而亡的概率大大增加，国内外司法实践不乏其例。美国1973年自恢复死刑适用以来在1000名已被执行死刑的人中，无从得知有多少人是无辜的。但目前的死囚犯中，却有255人通过DNA检测证实无罪。[30]刑罚的适用是站在社会和其他民众立场上的，而从来没有考虑被告人本人的权利和尊严，其最大的劣势就是对被告人极其不入道，其风险就是导致无辜者被处以死刑。
世上没有完美的司法体系，死刑是不可逆转的，一旦执行即无法挽回。死刑无法吓阻犯罪，无非是分散了建置一个有效刑事司法系统需求的视线。司法裁判的公正与否在很大程度上取决于法官的价值判断。但法官队伍的素质参差不齐，每个地区、每个法官在具体适用法律时受自身素质和价值观念的影响会做出不恰当的判决。另外，且不说人为故意错判造成冤案致人死亡无异于直接杀人，实际上刑讯逼供致人死亡也是在变相杀人。因此，只要存在死刑，就不可避免地会出现适用死刑的错误，因此，立法和司法应视社会效果决定死刑制度的取舍。
