对比六部委《规定》,可见美欧立法均把是否产生减少竞争的效果作为审查企业并购的基本条件,且均未将并购是否涉及驰名商标(Well-known trademark)列为审查条件。六部委《规定》强制要求涉及驰名商标和中华老字号(对于老字号转让做特别规定,可能还基于维护传统品牌的情感因素)的企业并购必须申报,逻辑基础是将拥有驰名商标或中华老字号等同于拥有市场支配地位。
笔者认为,是否拥有驰名商标(或中华老字号)应该是认定市场支配地位的综合考虑因素之一[8]。把拥有驰名商标直接等同于拥有市场支配地位,这样的处理方式将复杂问题过于简单化,也过于突出品牌作为衡量市场支配地位的综合因素中的地位。但笔者赞成加强对国资控股、参股企业所有的知名商标转让严格审查,尤其杜绝南坪市政府为引进外资、粉饰政绩而强行出售“南孚”商标,导致电池业冉冉上升的民族品牌从此黯然淡出的悲剧。
3、滥用市场支配地位
与滥用市场支配地位相关的商标权反垄断问题是本文焦点之一。《反垄断法》第十七条列举以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;没有正当理由搭售商品;或者在交易时附加其他不合理的交易条件;没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇等七种滥用市场支配地位的行为。
具体分析,《反垄断法》第十七条规定的滥用市场支配地位的行为中第二项直接与《反不正当竞争法》第十一条条所禁止的低价倾销竞合;第四项涉及限定交易相对人和指定交易人交易。该两项禁止规定与知识产权滥用直接联系不大,属于一般不正当竞争行为。如AMD向多个国家反垄断机构和法院起诉英特尔以提供折扣和补贴等手段威逼利诱各大计算机硬件厂商放弃AMD芯片转而采用Intel产品的诉讼轰动一时。该案尽管涉及限定交易相对人和指定交易人交易,但日本公平贸易委员会和美国联邦法院都该案作为一般性滥用市场支配地位的不正当竞争,并不涉及知识产权滥用。
笔者认为,《反垄断法》第十七条中第一项所涉及过高定价;第三项所涉及拒绝交易(许可)、第五项所涉及违法搭售和第六项涉及的价格歧视是对知识产权滥用进行反垄断规制的重要规定。下文将就此详细论述。