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专利联营之反垄断规制分析

  

  专利联营可以减少和分散垄断权人竞争导致的经济效用降低,被认为是解决“专利灌丛”的出路。专利联营下,专利权人通过协议,进行一揽子许可,并分配所得利益,使得专利权人成为一个利益整体,将分散的生产要素垄断权变成一个垄断权的集中行使。“它整合了互补技术,降低了交易成本,排除了专利间的实施交互限制,避免了昂贵的法律诉讼。”[4]


  

  (二)保持中立、公正的必要专利评估


  

  从技术和法律两个角度看,产业化中专利技术间的关系可以分为互补关系和竞争关系。竞争性专利是指专利技术彼此可以替代,并且可以相互独立实施而不发生彼此侵权。互补性专利是互相依存的专利技术。缺少任何一项,生产都无法进行。进行联营的专利应当都是互补性专利,也可以认为是实施相关技术的“必要专利”。“必要专利”实际上是一个法律和科技交叉的概念。从反垄断法律的角度,美国司法部认为:“必要”(essential)专利的定义就是没有替代(专利);标准实施人必须要得到必要专利的许可,才可能实施所涉及到标准。同时,必要专利之间必然相互补充;一项必要专利的许可授权的经济价值将会因为得到其他必要专利的许可而增加[5]。同时,必要专利本身还意味着必须具有中立、正当的评估程序。专利权人本着诚实、负责的态度仅将那些必要专利申请纳入联营中,而专利联营也聘任中立的第三方专家对这些申请的必要专利进行评估。


  

  专利联营中的“必要专利”是一个动态的概念。一方面,专利联营成立之时,联营组织无法获得所有的有关专利信息,有些专利可能还处于申请审查阶段;另外,专利联营中原来的必要专利技术可能为新的专利技术所替代,原来属于必要专利还可能被日后宣告无效或者因保护期限届满而不再必要。因此,专利联营也具有一定的动态性,从而对必要专利的评价应该保持连续性。


  

  必要专利的必要性,还可以认为是“商业上是必要性”,即某一技术在实际应用性上是必要的,为生产符合标准的产品必然会侵犯到该专利。实际应用性要依据在实践中绕开“阻止性专利”[6]的成本效益进行分析,如果绕开某一阻止性专利需要付出非常大的成本投入,此阻止性专利在实际应用角度上讲也可能成为必要专利。


  

  但,相关专利毕竟不是必要专利。同一个必要专利可以产生多个改进专利,并且它们都可能和MPEG—2标准兼容。如果它们也自然的进入专利联营,必然破坏基于MPEG—2必要专利的创新竞争——非必要专利之间的竞争。基于这一点,标准化机构不应当将相关专利纳入专利联营。


  

  标准组织并不鉴别必要专利和非必要专利。ETSI认为“知识产权披露基于诚实信用原则,对于专利是否为必要,ETPSI不适合评价”,但是,这可能导致标准中充斥无关紧要的专利,妨碍竞争。这种情况已经引起竞争规制机关的关注。比如,2003年,欧盟委员会竞争法总监要求ETSI移除SUN公司的知识产权披露GSM 03.19(TS 101 476)。欧盟委员会竞争法总监应大量的企业投诉和请求,调查后认为,ETSI网上知识产权披露数据库关于SR 000 314的知识产权公告,相当程度的扭曲了相关市场的竞争{9}。ETSI最终承认欧盟委员会竞争法总监有权认定扭曲欧盟市场竞争的行为,承认在特殊情况下,它有义务采取“移除”的措施{10}。


  

  可以说,对支持技术标准组建的专利联营,不能以标准组织公布的“必要专利”为依据,更应该特别强调必要专利和非必要专利的界分,强调公开公正的评估程序。如果标准涉及范围和利益重大,甚至可以要求成立严格的专利联营组织管理机构,聘请专家独立公正的评估专利的必要性。



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