宪法中的军事权-法搜-中国法律信息搜索网

　　值得庆幸的是，在近30年的宪政实践中，宪法上的“漏洞”目前还没有导致事实上的终身制。邓小平在1982年党的十二届一中全会上当选为中共中央军委主席，在1983年的第六届全国人民代表大会第一次会议上当选为中华人民共和国中央军事委员会主席，在1989年11月的中共十三届五中全会上辞去中央军委主席职务，[148]在1990年3月20日到4月4日的七届全国人大三次会议上，辞去中华人民共和国中央军委主席，[149]因此邓小平任职国家军委主席的时间不到两届——第六届和第七届（第七届任期未满），共8年（1983-1990年）。在1989年11月的中共十三届五中全会上江泽民当选为中共中央军委主席职务，[150]1990年3月20日到4月4日的七届全国人大三次会议上当选为国家中央军委主席，[151]2004年中国共产党第十六届中央委员会第四次全体会议上通过了同意江泽民同志辞去中共中央军事委员会主席职务的决定，[152]2005年3月13日十届全国人大三次会议接受江泽民辞去中华人民共和国中央军委主席职务的请求，[153]因此江泽民任职军委主席的时间为第七届的后三年，第八届，第九届，以及第十届的前两年，如果从第八届算起，他任职两届（第八届和第九届）后，在第十届任期未满即主动辞职，但前后共有16年（1990-2005年）。[154]不管怎么说，这些政治实践开创了一个基本良好的先例，是否能够成为宪法惯例，或将来能否通过宪法修正案予以明确规定（限任制），还取决于国家的宪政形势如何发展。

　　5、关于中央军事委员会与最高权力机关的关系

　　宪法第94条规定：“中央军事委员会主席对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。”结合“全国人民代表大会”一节的有关规定，如第62条第（六）项规定“选举”中央军事委员会主席，根据中央军事委员会主席的提名，“决定”中央军事委员会其他组成人员的人选，第67条第六项规定全国人大常委会有权“监督”中央军事委员会的工作第63条规定全国人大有权“罢免”中央军事委员会主席和中央军事委员会其他组成人员等，说明宪法的意图是明确的：中央军事委员会与全国人大及其常委会之间是从属关系。

　　每一个议会之外的国家机构都因其性质的不同而与议会的关系有所不同，如果军事机关是一个独立地与议会发生关系的机关，那么，它与议会的关系应该是什么呢？如果它与议会的关系完全等同于政府和议会的关系，那么本着精简原则是否就应将其纳入行政权的范畴呢？即使不纳入，它是否也应在受议会监督方面与行政权一样接受议员的质询、向议会汇报工作、接受议会的调查？如果它与议会的关系不同于政府和议会的关系，那么这种不同的理由是什么，表现形式又是什么？是否更接近司法机关和议会的关系呢？即虽然也要受议会制约，但却可以拥有较多的独立性？从我国的实践来看，将军事机关设置于行政机关之外的结果是使其呈现一种高度独立的状态，基本不受议会制约，这样做又并没有充分的理由和论证——而司法权为什么应“独立”已经被许多法学家们反复详尽地论证，更重要的是，有实践检验的支持。[155]

　　宪法第94条只规定中央军事委员会主席对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会“负责”而没有规定“报告工作”，这一点与对国务院的规定明显不同——宪法第92条明确规定国务院对全国人民代表大会“负责”并“报告工作”；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会常务委员会“负责”并“报告工作”。对此宪法修改委员会解释说，“由于军事行为涉及国家机密，不宜报告工作”，[156]在相关的宪法性法律中也没有规定中央军委是最高权力机关行使质询权的对象。[157]中央军委既不需要向最高权力机关报告工作，也不必接受其质询，那么最高权力机关怎么“监督”它、它又怎样向最高权力机关“负责”呢？在监督权缺乏具体操作形式的前提下，其罢免权又如何行使？笔者认为，由于军事行为涉及国家机密，因此可能不宜向全国人大三千代表报告工作，但向全国人大常委会一百五十人汇报工作应该还是可以的，可行的，报告次数可以比国务院工作报告少，报告内容可以相对粗略，但完全不报告也是不合适的。从原则上讲，不能因为涉及国家军事秘密而拒绝议会的监督——尤其在我国这样一个强调议会至上的政治体制中，即使在战争时期议会仍然有监督职能（虽然监督的方式可以有所不同）。如在法国，1917年3月14日众议院召集秘密会议“就对航空军事方面的质询进行了商讨”，1916年7月4日至9日“法国参议院举行了六次秘密会议和众议院一样对有关战争问题提出了质询”。[158]

　　还应当指出的是，我国宪法第一章“总纲”中第3条第3款只规定了“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”，而没有规定国家军事机关“由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”，但从宪法“国家机构”一章的有关规定来看，我国的军事机关显然也是“由人民代表大会产生”，也应当“对它负责，受它监督”，那么是宪法第3条“忘记”了军事机关吗？笔者认为似乎不是。依据宪法，只有“中央”军事委员会是由最高权力机关产生、对它负责并受它监督的，而中央军事委员会以下的军事机关和人民代表大会则没有直接的关系，这与“国家行政机关、审判机关、检察机关”显然不同，这些机关不仅中央一级（如国务院、最高人民法院、最高人民检察院）由全国人民代表大会产生，对它负责，受它监督，而且地方各级（如省级、市级、县级）行政机关、审判机关、检察机关也都由本级人民代表大会产生，对它负责，受它监督，这是军事机关与行政、审判、检察机关的不同之处。即在军事机关体系中，只有中央军委成员的任免受制于最高权力机关，中央军委以下的军事机关成员则主要受制于其军事机关内部的上下级领导关系。[159]但如果军事权属于行政权的一部分，这个问题就不再是问题了：最高行政首长由议会选举或决定，对议会负责，受议会监督；国防部长由首长提名，议会决定，受首长领导，对首长负责；副部长以下的人员作为文官实行终身制。

　　结合我国当时修宪的历史背景看，有关中央军委的规定似乎是在匆忙中作出的，或者在当时它们还属于某种“思想禁区”，这是可以理解的。但随着中国政治体制改革的进展，任何思想和理论的禁区都将被突破，虽然这种突破应当是渐进的，尤其是制度的改革应该有轻重缓急，但思想的觉醒、理论的探询往往是制度变革的必要准备，我国宪政体制中的军事权应当处于什么位置，与其他权力之间的关系应当如何理顺，这些问题的“解决”是将来的任务，但对这些问题的“探讨”则应该是现在的工作。

【作者简介】
马岭，中国青年政治学院法律系教授。
【注释】第一部分发表于《政法论丛》2011年第1期，第二部分发表于《学习与探索》2011年第2期，第三部分发表于《法治论丛》2011年第2期。
侵略战争应不在此列，但发动侵略战争的理由通常也是自卫。
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军事将领的军事统帅权主要表现为军令权，但也不能完全排除军政权。有学者认为军事行政权即军政权，军事指挥权即军令权，但二者也有交杂，笔者基本同意这一划分。参见杨海坤主编：《跨入新世纪的中国宪法学》（下），中国人事出版社2001年版，第516-517页。
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最高军令权在军事系统内表现为最高指挥权，但相对于议会来说也具有执行性；最高军令权之下的军令权其执行性则更为明显。
这种特殊性主要表现在战争中情况的瞬息万变，“战争中所依据的情况有四分之三好象隐藏在云雾里一样，是或多或少不确定的。”程栋等主编：《人性与战争》，山东画报出版社2004年版，第71页。
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朱建新、王晓东著：《各国国家安全机构比较研究》，时事出版社2009年版，第81、82页。但该书中列举的此类“行政权国防部”中，有的国家拥有作战指挥权的总参谋部、联合参谋部等机构是国防部的下属机构，如法国、意大利等，参见该书第81、59、82、62-63页。
如芬兰设国防部长协助总理民政方面的国防活动，又设国防军总司令负责军事方面的国防活动。朱建新、王晓东著：《各国国家安全机构比较研究》，时事出版社2009年版，第84页。
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虽然“这也是一种实际效果靠不住的限制。几乎在最近与五角大楼的一切活动中，面对军队强大的制约态度，文官们只好屈从作罢。”但值得注意的是，“在国家安全委员会、情报局、特别是在国务院和国防部任职的文官变得比武装部队的成员更加好战，更热心于武器系统和大规模预算。”约翰·肯尼思·加尔布雷斯著：《权力的分析》，陶远华等译，河北人民出版社1988年版，第124页。
查尔斯·A·比尔德著：《美国政府与政治》（上册），朱曾汶译，商务印书馆1987年版，第366页。
宣布打是宣战，宣布不打是媾和或投降。不论打还是不打，其宣布权一般都由元首行使，如1941年12月9日林森以中华民国政府主席名义发布了对日本和德、意的宣战书，宣布中国和日、德、意正式进入战争状态。文章提交者：辛诺里加帖在猫眼看人【凯迪网络】 http://www.kdnet.net，来自精品论坛频道。 1945年日本的投降声明是由日本天皇发表的，“中美英苏同时宣布：日本无条件投降”，新浪论坛，时间：2007-08-15 06:13:38。但投降书的“签署”可能是外长或军人，如日本投降时由外相重光葵和陆军参谋总长梅津美治郎分别代表日本政府和帝国大本营签署了《日本投降书》?之后,盟国代表麦克阿瑟五星上将·美国代表尼米兹海军五星上将·中国代表徐永昌陆军上将·英国代表弗雷泽海军上将·苏联代表杰列维亚科陆军中将等依次在投降书上签了字 “日本投降的前前后后”，代写论文网：www.gxud.com，时间：2008-07-25。二战中代表德军最高统帅部向红军最高统帅部和盟国远征军最高统帅部无条件投降、签署投降书的是德军最高统帅部代表：凯特尔、弗里德堡、施通普夫（签字）。“二战德国投降书”，百渡2007-06-30 16:21。其中凯特尔是陆军元帅，弗雷德堡是海军上将，施通普夫是空军上将，他们分别代表德国陆军、海军和空军，其他签署者有代表盟军最高统帅艾森豪威尔将军的英国空军中将阿瑟·特德，红军最高指挥官朱可夫元帅，美国空军司令卡尔·斯巴兹将军以及作为见证人的法军总司令塔西厄将军。“德国军事指挥官在法国兰斯签署投降书”，二战网，发表于 2009-6-25 21:16。
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卡尔威因帕尔德森著：《美国宪法释义》，徐卫东、吴新平译，华夏出版社1989年版，第126—128页。但“在军事冲突的紧急情况下，司法部门必然会遭到挫折。”如在美国内战时期，“当林肯总统在马里兰州暂停实施人身保护法时，合众国最高法院曾着手干预，但是最高法院的官员被刺刀制止了。”梅里亚姆著：《美国政治思想》，朱曾汶译，商务印书馆1984年版，第90页。
卡尔威因帕尔德森著：《美国宪法释义》，徐卫东、吴新平译，华夏出版社1989年版，第127页。
第一届人民革命军事委员会的主席是毛泽东，副主席是朱德、刘少奇、周恩来、彭德怀、程潜，委员有贺龙、刘伯承、陈毅、林彪等21人。见许崇德著：《中华人民共和国宪法史》（上卷），福建人民出版社2005年版，第90页。
许崇德著：《中华人民共和国宪法史》（上卷），福建人民出版社2005年版，第90页。
后来的1954年宪法第27条第13项、1978年宪法第22条第9项、1982年宪法第63条第14项均规定全国人民代表大会有权“决定战争和和平的问题”；1975年宪法没有关于战争决定权的规定。
“中共中央根据朝鲜党和政府的请求，作出了抗美援朝、保家卫国的决策。1950年10月8日，毛泽东代表中央军委命令中国人民志愿军赴朝参战。” www.XINHUANET.com来源：新华网，2010年11月11日访问。
当然，历史没有如果，20世纪的中国命中注定要走很多弯路，只有经历了这些弯路才能渐渐步入正轨。
“新中国成立之后，中国人民解放军一方面要继续追歼残敌，保卫国防；另一方面又要剿灭残匪、巩固社会城市治安、保卫国家经济建设。在这种形势下，成立一支公安部队，专门承担后一方面的任务就十分必要了。”“1950年4月，中共中央政治局决定：人民解放军实行整编，将陆军统编为国防军和公安部队。国防军集中力量担负对付外部侵略、巩固国防的任务；公安部队则主要担负肃清残匪、维护社会治安、保卫祖国建设的任务。” 2007年08月03日16:16 来源：中国共产党新闻网。
后来的海关警察（公安部与国家海关总署双重领导）、国安警察（国家安全部领导）等有一定的对外性，与治安警察、交通警察、铁路警察、司法警察、户籍警察等有所不同，但其任务也不是保卫国家独立和领土完整，或者说在保卫国家独立和领土完整方面他们与军队是有显著区别的，至少保卫国家独立和领土完整不应是警察（作为一个整体）而应是军队的主要职责。
百渡百科，辞条“中华人民共和国国防委员会”，2010年11月11日访问。
莫纪宏主编：《宪法学》，社会科学文献出版社2004年版，第429页。
党的军事部门“简历”如下：“1925年10月，中共中央执行委员会扩大会议决定设立中央军事部，张国焘兼任部长。同年底，改称中央军事委员会，周恩来任书记。第一次国内革命战争失败后，中央军委成员分赴各地领导斗争，中央军委实际上已不存在。1927年11月，中共临时中央政治局决定设立军事科，重建中共中央的军事工作部门。1928年7月，中共六大决定恢复中央军事部，杨殷、周恩来先后任部长。下设军事委员会。1930年3月，中央军事部改名为中央军事委员会，周恩来任书记。中共六届三中全会以后，中央军委迁入苏区，项英、毛泽东、朱德先后任主席，受中共苏区中央局领导。1931年11月25日，中华苏维埃共和国中央政府设立中央革命军事委员会，主席朱德。红军三大主力会师陕北后，1936年12月7日，成立新的中央革命军事委员会，主席毛泽东。1938年8月，成立新的中革军委。 1945年8月23日改组，改称中共中央军事委员会。1949年初，改称中国人民革命军事委员会。这几次改组，主席均由毛泽东担任。1954年国家设立国防委员会。同时，中共中央重建中央军事委员会，延续至今。” info@peopledaily.com.cn，2010年11月13日访问。
该条规定：“中华人民共和国主席统率全国武装力量，担任国防委员会主席。”
该条规定：“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律和法令，任免国务院总理、副总理、各部部长、各委员会主任、秘书长，任免国防委员会副主席、委员，授予国家的勋章和荣誉称号，发布大赦令和特赦令，发布戒严令，宣布战争状态，发布动员令。”
许崇德著：《中华人民共和国宪法史》（下卷），福建人民出版社2005年版，第405页。
一人身兼数职的现象是常有的，兼职中有虚职、实职之分也不罕见，“兼职”可能是虚的也可能是实的，本职也可能有虚实之分。兼职和本职有时是性质不同的工作，如朱镕基总理曾兼任清华大学经济管理学院院长，有时是性质相同或相似的工作，如国务委员梁光烈兼国防部长，新加坡副总理张志贤兼国防部长，保加利亚副总理伊瓦伊洛·卡尔芬兼外交部长等。一般认为本职是更为重要的，兼职是第二位的，但第二位的是否一定是虚的？是否可能比兼职还重要？如果是，是否有合法与非法、合理与不合理之分？有些国家权力要职的兼职或许合法，但未必合理，如委内瑞拉总统查韦斯兼职做歌手（百度快照，2010年11月11日访问）；还有一些兼职涉嫌违法，如科索沃宪法法院曾裁决塞伊迪乌总统在任职期间兼任科索沃民主联盟主席一职违背了科索沃宪法（科索沃宪法规定，总统在任职期间不得担任其他任何公职），总统因此递交辞呈（2010-09-28 07:17:10 来源：解放牛网新闻晨报）；还有些兼职则违背职业行规，如美国副总统切尼曾违反白宫工作手册，夜间在餐厅兼职做招待（南方网，2002-07-22 08:26:14）。凡此种种，说明权力人的兼职是一个很值得研究的现象。而党政兼职虽然各国都有，但我国的党政兼职具有自己的“特色”，值得中国的法律人关注和研究。
陈斯喜、刘松山：“宪法确立国家中央军事委员会的经过”，《法学》2001年第1期。
李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第1002页。
陈斯喜、刘松山：“宪法确立国家中央军事委员会的经过”，《法学》2001年第1期。
陈斯喜、刘松山：“宪法确立国家中央军事委员会的经过”，《法学》2001年第1期。
陈斯喜、刘松山：“宪法确立国家中央军事委员会的经过”，《法学》2001年第1期。
之所以说“恢复”，是因为1954年宪法第42条对此曾有明确规定。在实践中，1983年6月18日—1988年4月8日，国家主席为李先念，同时期国家军委主席为邓小平；1988年4月8日—1993年3月27日，国家主席为杨尚昆，同时期国家军委主席为邓小平（至1989年1月）和江泽民（1990年4月后）；之后江泽民为国家主席兼国家军委主席（1993年3月27日—2003年3月15日），胡锦涛也是国家主席（2003年3月15日至今)兼国家军委主席（2004年9月19日至今)。http://tool.115.com/history/4/4/3928.html ，2010年11月10日访问。
百渡百科，辞条“中华人民共和国国防委员会”，2010年11月11日访问。
莫纪宏主编：《宪法学》，社会科学文献出版社2004年版，第428页。
《中央人民政府组织法》第23条规定：“人民革命军事委员会统一管辖并指挥全国人民解放军和其他人民武装力量。”
但实际上是由中央军委任免，如“1951年11月12日中央军委任命粟裕为中央人民政府革命军事委员会第二副总参谋长。”见高原*粟裕学研究馆，http://www.502.sunbo.net/。
关于1949年的中央人民政府委员会与后来的全国人民代表大会及其常务委员会之间的相同点和不同点，可参看马岭：《“共同纲领”的纲领性和宪法性》，《政法论丛》2010年第1期。
这里没有规定国防委员会主席提名，可能是因为国防委员会主席是国家主席兼任的，而国家主席由全国人民代表大会选举产生（第27条第四项），但这还是有区别的。
陈斯喜、刘松山：“宪法确立国家中央军事委员会的经过”，《法学》2001年第1期。
国防委员会第一届（1954－1959）、第二届（1959－1965）、第三届（1965－1975）的名单中都只有主席（1人）、副主席（十几人）、委员（一百零几人），说明他们才是国防委员会的“组成人员”。见百渡百科，辞条“中华人民共和国国防委员会”，2010年11月11日访问。
如2009年全国人大常委会制定的《现役军官法》第12条第（一）项规定“总参谋长、总政治部主任至正师职军官职务，由中央军事委员会主席任免”。
当时的总参谋部、总政治部等如果设在国防委员会下，就应属于国家军事机关的范畴；如果在国防委员会之下没有这样的设置（事实如此）而是设在党的军委之下，那么它们就应只属于党的部门，既然如此为什么不由党的中央军委直接任命而要通过全国人大常委会和国务院呢？此时由总理提请、全国人大常委会决定党的军委成员是否是以政代党呢？党在执政之前只有一套班子，执政后面临党和国家两套机构，如何处理二者的关系（重叠？分割？交叉？），显然我们对此缺乏足够的思想上和理论上的准备（对于一个长期投身于军事斗争的政党来说，这是可以理解的，甚至是必然的），在这里我们看到了没有理论准备的统治一定会出现的惘然、混乱和无所适从。
与此类似的还有1988年全国人大常委会颁布的《中国人民解放军军官军衔条例》第32条的规定：“士兵军衔制度，由国务院和中央军事委员会规定。”为什么要由国务院和中央军事委员会规定？为什么中央军事委员会不能单方面规定？国务院参与制定“士兵军衔制度”的必要性何在？这是否说明军事权离不开行政权？或原本就属于行政权的一种？
“现役军官总参谋长、总政治部主任至正师职军官职务，由中央军事委员会主席任免”。军政社区，>pk75329资料>，http://www.ourzg.com/bbs ，2010年11月11日访问。
“小平同志针对军队体制编制存在的弊端，突出强调‘消肿’，要求解决军队臃肿的问题。”“小平同志反复强调，军队规模要压缩，其重要目的之一就是要把钱省下来发展武器装备。”“他要求军队充分利用战争在较长时间内打不起来的有利时机，开展系统、扎实的训练，尽早锻造成强军劲旅。”罗援：“20年前邓小平裁军百万的前后”， http://www.sina.com.cn 2004年08月16日12:10 《环球》杂志。笔者认为军队的消肿也应该包括其职能的消肿，去掉军队承担的非军事职能是保证军队正规化、专业化，成为强军劲旅的重要保障。
截止2010年11月，“我国共有国防和军事方面的法律、有关法律问题的决定17件，军事行政法规97件，军事法规222件，军事规章(含规范性文件)3000多件，基本覆盖了国防和军队建设各个领域。”“主要法律法规基本齐全。国防法、兵役法、国防动员法、人民武装警察法等法律，以及共同条令和司令部条例、政治工作条例、后勤条例、装备条例等法规，共同构成军事法规体系的基本框架。”这的确是可喜的，但这只说明法律有数量，是否有质量则还需仔细考量，现在就下结论说“我国国防和军事方面的法律、法规、规章之间内容衔接配套、协调一致，已形成一个有机整体”似还为时过早（引号里的话引自“ 持续推动军事法规体系形成与发展——专访中央军委法制局局长宋丹”，2010年11月16日 10:33来源：解放军报）。科学的法律法规体系的形成并不完全是法律数量的堆积，法律、法规、规章之间内容是否衔接配套、协调一致，需要有科学的评价机制并经过一定时间的检验，不能想当然地下结论。
“2007年我国国防预算赶超日本，跃居世界第二”，文章提交者：_轶加贴在环球风云铁血论坛 http://bbs.tiexue.net/bbs33-0-1.html，2010年12月20 日访问。
舒本耀：“我国国防预算制度改革的理性思考”，来源：财政部财政科学研究所来源日期：2009-1-7。
如2008年7 月15日中央军委主席胡锦涛向晋升上将军衔的同志颁发命令状，“中央军委副主席郭伯雄宣读了7月10日由中央军委主席胡锦涛签署的晋升上将军衔的命令。中央军委副主席徐才厚主持晋衔仪式。”“中央军委举行晋升上将军衔仪式胡锦涛颁发命令状并向晋衔的高级军官表示祝贺”，2008年07月15日 15:45:27 来源：新华网。
如1988年全国人大常委会制定（并修改）的《中国人民解放军军官军衔条例》第11条规定：“人民解放军总参谋长、总政治部主任：上将；正大军区职：上将、中将；副大军区职：中将、少将；正军职：少将、中将；副军职：少将、大校；正师职：大校、少将；副师职（正旅职）：上校、大校；正团职（副旅职）：上校、中校；副团职：中校、少校；正营职：少校、中校；副营职：上尉、少校；正连职：上尉、中尉；副连职：中尉、上尉；排职：少尉、中尉。”
同时，“国务院总理周恩来发布命令，授予粟裕等10人中国人民解放军大将军衔，授予55人上将军衔。”“中央军委举行晋升上将军衔仪式胡锦涛颁发命令状并向晋衔的高级军官表示祝贺”，2008年07月15日 15:45:27 来源：新华网。由“总理周恩来发布命令”授予军衔，应属于1954年宪法第49条第十四项规定的国务院有权“领导武装力量的建设”的内容之一。
宪法修改委员会曾解释说，“前几部宪法规定的都是‘统率’武装力量”，“由于‘领导’的含义更为广泛，不仅有统率的意义，还有组织和管理的意义，所以改为‘领导’武装力量更合适。”陈斯喜、刘松山：“宪法确立国家中央军事委员会的经过”，《法学》2001年第1期。笔者认为“领导”与“统率”的区别主要不在范围上，而是前者是实权，后者可能是实权也可能是虚权。同时“领导”是否“有组织和管理的意义”也值得商榷，根据《现代汉语词典》的解释，领导是“率领并引导朝一定方向前进”（中国社会科学院语言研究所辞典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1979年版，第807页），宪法第89条对国务院的五项职权规定中使用的都是“领导和管理”（如“（六）领导和管理经济工作和城乡建设；（七）领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作；（八）领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作；……（十）领导和管理国防建设事业；（十一）领导和管理民族事务，保障少数民族的平等权利和民族自治地方的自治权利”），宪法将“领导和管理”并列，说明领导不能包括管理。
军事科学院《世界军事年鉴》编辑部：《世界2006军事年鉴》，解放军出版社2006年版，第135页。
当然也有可能是后者比前者具有令立宪者更难以处理的专业技术性问题，但军权与政权的分工显然不属于此类。从中国的实际情况来看，它可能是立宪者有意回避的，也可能是立宪者不得不回避的。
类似的例子还有国务院和中央军委联合发布的规范性文件，如《军队参加抢险救灾条例》是由国务院和中央军委联合发布，国务院总理温家宝、中央军事委员会主席胡锦涛2005年6月7日签署（第436号令），并公布施行（中新网2005年06月20日18:40）；《军人抚恤优待条例》由国务院总理温家宝、中央军委主席江泽民2004年8月1 日签署（第413号令），并公布施行（中央政府门户网站www.gov.cn2005年05月23日来源：国务院办公厅）。
夏勇，周健、徐高：“军事行政法律行为研究”，法律出版社1996年版，第11—12页；转引自杨海坤主编：《跨入新世纪的中国宪法学》（下），中国人事出版社2001年版，第525页。
这一判断的根据是国务院内一直设立有国防部，其性质和地位决定了它“应该”拥有军事行政权。
陈慕华语。引自许崇德著：《中华人民共和国宪法史》（下卷），福建人民出版社2005年版，第405页。“习惯了”的东西可能形成惯例，但宪法惯例必须符合或至少不违背宪法精神，而国防部的虚置状态却显然是需要宪法或法律加以改变、而不是需要其默许的。
杨海坤主编：《跨入新世纪的中国宪法学》（下），中国人事出版社2001年版，第525页。
徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第589页。。
夏勇，周健、徐高：“军事行政法律行为研究”，法律出版社1996年版，第14页。转引自杨海坤主编：《跨入新世纪的中国宪法学》（下），中国人事出版社2001年版，第524页。
转引自李佑标著：《军事法学原理》，人民出版社2005年版，第240页。
徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第589页。
有关“党政关系”可参看马岭：《政党执政后面临的两个转变》，《金陵法律评论》2010年秋季卷；《政党执政后的存在形式》，《南阳师范学院学报》2010年第3期。
李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第1002、1001页。
陈斯喜、刘松山：“宪法确立国家中央军事委员会的经过”，《法学》2001年第1期。
笔者无意要“现在”就着手进行“下一步”，国家军事权力体制的调整应该是政治体制改革中后期（而不是前期）的工作，不改革不行，冒然改革也不行。
实质性的军事统率权由国家主席掌握意味着现行宪法规定的国家权力制度发生较大调整，国家主席成为实权元首，他在形式上和实质上都拥有国家最高军事统率权。
1949年成立的“人民革命军事委员会”主席为毛泽东，副主席为“朱德、刘少奇、周恩来、彭德怀、程潜”，其中周恩来为政务院总理，这种模式很有参考价值。此后1954年宪法设置的“国防委员会”、1982年宪法设置的中央军事委员会中，军委副主席中都不再有总理（基本上是职业军人），赵紫阳曾在1988-1989年期间任军委副主席，但他当时是总书记而不是总理。百度知道 > 社会民生 > 军事，解决时间：2008-10-2 20:32 | 提问者：KurviTasch。国家主席、总理、中央军委、国防部之间的军事权力在具体操作上应如何分配，怎样理顺我国的军事权力体制，军委副主席以及委员应由什么人担任（军职还是文职），总政治部这样的机构是否有必要继续存在等等问题，都还有待于法学界、政治学界、军界的有关学者（如宪法学、军事法学、行政法学、比较法学、政治学、管理学等）进行深入细致的探讨，包括适当考虑借鉴古代中国的兵制建设（及其后果），如宋朝“在中央设立了枢密院，作为军事领导的最高机构，主官由文官担任。枢密院对军队有调遣权，但无指挥权；将军对军队有指挥权，但又不能调遣军队，造成枢密院和将军的相互牵制。”《新编大学军事理论教材》编委会编：《大学军事理论教材》，首都师范大学出版社2007年版，第45页。对这些问题的解决不仅需要认识和观念的转变，还涉及利益的重新分配，这是更复杂的问题。
武装力量的领导权包括战争指挥权，但不限于战争指挥权，在非战争时期，武装力量归谁领导也是其领导权的重要内容。武装力量的管理权亦同。
军事科学院《世界军事年鉴》编辑部：《世界2006军事年鉴》，解放军出版社2006年版，第239、241、215、164页。
在2008年的汶川地震中，“政府负责救灾，救灾需要军队，而政府却无权指挥军队”（博客专栏 www.blogchina.com，博客网 2007-05-28 12:34:56，发表于博客中国），说明体制的弊端已经是非常现实的问题，但也有人指出：“这次总理指挥了千军万马”（szwatchina发帖于：陆军论坛发布时间：2008-5-24 18:50:20）。笔者认为总理是否应有权指挥军队与救灾是否需要军队是两个问题，是目前都没有解决但都非常需要解决的问题。
1954年宪法第49条到第十四项曾规定国务院“领导武装力量的建设”，第42条规定“国家主席统率全国武装力量，担任国防委员会主席。”这些规定是比较合理的，但并没有落实，与此同时恢复设立的党的中央军委在实践中拥有本应属于（宪法赋予）国务院的“武装力量”的领导权。
1954年宪法关于“国家主席统率全国武装力量，担任国防委员会主席”的规定，是将最高军事权设在国家主席这一体制内的。
王沪宁著：《比较政治分析》，上海人民出版社1987年版，第40—42页。
如1967年初“由于普选的打算被搁置一旁，加之党的机关陷于瘫痪状态，人民解放军成了能够在全国基础上组成革命委员会的三结合中的唯一因素。这样，经北京批准的程序是，在打倒地方党委以后，解放军卫戍区（管辖市）或省军区（管辖省）组成‘军事管制委员会’，负责恢复秩序、维持生产并开始选举担任革命委员会的群众代表、干部及军队干部。军队实际上成了一个国家工作队，不仅负责决定在文革中解放干部，而且负责决定哪个群众组织能够成为组成革委会的代表。”“根据一部有关九大记录影片所显示的画面分析，近1500名代表中有2/3的人着军服出现。中央委员中45%是军队代表，而1956年中共八大选出的中央委员中军队代表只占19%。”“文化大革命开始后的16名政治局委员中，军队占10人。”九大后，“政治局25人中军队占12人，其中10人在役。而在1956—1958年由26人组成的政治局中，只有7人为军人，其中2人为现役。八大时，文职占76.3%，解放军占23.7%；九大时，文职占52.5%，解放军占47.5%。”罗得里克·麦克法夸尔主编：《剑桥中华人民共和国史》（1966—1982），李向前等译，海南出版社1992年版，第176、208、326页。现在虽然比文革时期已经有了很大进步，但还是不够，根据第八届全国人大第五次会议的决定，“对于第九届全国人大（1998—2003年），农村人口为每88万人一名代表，城市人口为每22万人一名代表，解放军大约每1万人一名代表，其代表人数占人大代表总人数的1/10，……如此巨大的代表比例差异是否具备宪法理由？”张千帆著：《宪法学导论——原理与运用》，法律出版社2004年版，第443页。
库特·宗特海默尔著：《联邦德国政府与政治》，孙克武等译，复旦大学出版社1985年版，第196页。
“从小米加步枪迈向信息化——人民解放军大裁军大裁军回眸”，《中国青年报》 2003年09月08日。
转引自李佑标著：《军事法学原理》，人民出版社2005年版，第244、243页。
军事科学院《世界军事年鉴》编辑部：《世界2006军事年鉴》，解放军出版社2006年版，第140页。
《2008年中国的国防》白皮书，http://www.sina.com.cn 2009年01月20日 11:12 中国新闻网。
军事科学院《世界军事年鉴》编辑部：《世界2006军事年鉴》，解放军出版社2006年版，第140页。
军事科学院《世界军事年鉴》编辑部：《世界2006军事年鉴》，解放军出版社2006年版，第140页。
《2008年中国的国防》白皮书，http://www.sina.com.cn 2009年01月20日 11:12 中国新闻网。。
《新编大学军事理论教材》编委会编：《大学军事理论教材》，首都师范大学出版社2007年版，第45页。
《2008年中国的国防》白皮书，http://www.sina.com.cn 2009年01月20日 11:12 中国新闻网。
《2006年中国的国防》白皮书，http://hi.baidu.com/007cn/blog/item/6cef55fbdfeec1166d22ebfc.html，2010年12月20日访问。《2006年中国的国防》白皮书，http://hi.baidu.com/007cn/blog/item/6cef55fbdfeec1166d22ebfc.html，2010年12月20日访问。
陈斯喜、刘松山：“宪法确立国家中央军事委员会的经过”，《法学》2001年第1期。但其中对“解放军三总部负责人”的决定和任免不是恢复1954年宪法、而是恢复1949年《中央人民政府组织法》的规定。
依据我国宪法规定，国务院实行总理负责制（第86条），其组成人员由总理提名（第62条），但在最高权力机关决定（第62条）后，需由国家主席任命（第80条），同时规定总理由国家主席提名（第62条），这些规定（尤其是国务院组成人员由总理“提名”，国家主席“任命”）确实是在强调名义上“政府是国家的政府”。
如在美国，“总统经参议院的同意，任命所有的军事官员。”卡尔威因、帕尔德森著：《美国宪法释义》，徐卫东、吴新平译，华夏出版社1989年版，第127页。笔者认为美国总统的这一权力是作为政府首脑（而不是国家元首）享有的，由于他既是国家元首又是政府首脑，所以这一点往往被忽略了。
1954年宪法规定国防委员会的副主席和委员由国家主席提名而不是由国防委员会主席提名（第27条第六项），笔者认为不妥，虽然当时国家主席兼任国防委员会主席，但身份还是不同。
宪法第66条第2款、第79条第3款、第87条第2款、第124条第2款、第130条第2款。
陈斯喜、刘松山：“宪法确立国家中央军事委员会的经过”，《法学》2001年第1期。
人民网中国共产党新闻-----当时百科2010年11月10日访问。
http://tool.115.com/history/4/4/3928.html 2010年11月10日访问。
人民网中国共产党新闻-----当时百科2010年11月10日访问。
http://tool.115.com/history/4/4/3928.html 2010年11月10日访问。
新华网 2004年9月19日。
新华网2005-03-08 10:11:08。
第七届是否应算一届，是值得探讨并需要法律化的问题，是宪政操作中的细节问题但也是宪政实施的大问题。此外，在党的中央军委主席和国家的军委主席的衔接方面目前还存在明显的制度漏洞，如1989年11月的中共十三届五中全会上邓小平已经辞去党的中央军委主席职务，由江泽民接替，但国家的军委主席是在第二年的1990年3月20日到4月4日的七届全国人大三次会议上才由邓小平转为江泽民的，即1989年11月-1990年4月的近半年时间里，党的军委主席是江泽民，国家的军委主席是邓小平。这即使在和平时期也是明显有弊端的，如果遇到战争，则可能因两个军委主席的共存而陷入军事指挥上的混乱，由此带来的后果不堪设想。
将武警划入军队而不是警察系统，意味着武警也与军队一样不受（或少受）人大的制约和监督，这样就扩大（而不是缩小）了不受制约的权力的范围。
陈斯喜、刘松山：“宪法确立国家中央军事委员会的经过”，《法学》2001年第1期。
《全国人民代表大会议事规则》第42条规定质询的对象是“国务院和国务院各部门”，《全国人民代表大会常务委员会议事规则》第25条规定质询的对象是“国务院及国务院各部、各委员会和最高人民法院、最高人民检察院”（这一条显然扩大了质询对象的范围，是否合适尚有争议），都不包括“中央军事委员会”。
莱昂·狄骥著：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第388、389页。
如根据我国《现役军官法》第11条的规定，“（一）总参谋长、总政治部主任至正师职军官职务，由中央军事委员会主席任免；（二）副师职（正旅职）、正团职（副旅职）军官职务和高级专业技术军官职务，由总参谋长、总政治部主任、总后勤部部长和政治委员、大军区及军兵种司令员和政治委员或者相当大军区级单位的正职首长任免，副大军区级单位的正团职（副旅职）军官职务由副大军区级单位的正职首长任免；（三）副团职、正营职军官职务和中级专业技术军官职务，由集团军军长和政治委员或者其他有任免权的军级单位的正职首长任免，独立师的正营职军官职务由独立师师长和政治委员任免；（四）副营职以下军官职务和初级专业技术军官职务，由师（旅）长和政治委员或者其他有任免权的师（旅）级单位的正职首长任免。”