尽管《国防法》规定不够充分，但如果真正落实，并不会出现国防部虚置的现象，这里有立法的原因，也有法律实施的问题，即国防部的权力在法律上虽然不是很大，但还是有的，而实践中这些原本就不多的权力也没有完全到位。通过《国防法》，尤其是通过“实践”，通过“四总”部这样的具体办事机构的设置，宪法规定的国务院的国防权被中央军委大量“侵吞”了，使国防部形同虚设。
4、关于调整中央军事委员会与国防部关系的初步设想
“在８２年３月１１日宪法修改委员会第二次会议和１２日召开的全国政协常委宪法草案（讨论稿）座谈会上，程思远建议，把党的中央军事委员会改为国家机构，由国家主席兼任军委主席。他还提出，为保证国家的长治久安，必须注意三个平衡，即军事和政治的平衡、立法和行政的平衡、军政和军令的平衡。其中，国防部与军事委员会之间的关系就是军政与军令的关系，军政是军事行政权的运用，军令是军事统率权的运用，军政与军令应当分开。”[118]笔者很同意军政与军令应当分开，但认为不应是在最高国家权力（如国务院与中央军委）层次上分开，而应是在其下设层次（如国防部内）分开。中央军委高于国防部是应该的，可以的，但不应当与国务院平行，而是应当融合在国务院中，与国务院发生一定的重合，其具体职能由国防部担当。国防部无论如何不能被架空，国防部作为政府的一个部门是应该享有实权的，政府的任何一个部门都不应该只有“虚”权、而应该实实在地承担大量具体事务（否则就应当被精简掉）。我国1982年宪法设置国家的中央军委以代替党的中央军委，这是一个很大的进步（宪法学界对这一点认识还不充分），但仅有这个进步是不够的，我们或许不能指望机构调整一步到位，但也不能满足于“一步”的进步而从此停步不前。[119]笔者认为，将来我们应该做的下一步是宪法明确规定国家主席兼任军委主席（恢复1954年宪法国家主席兼任国防委员会主席的做法），使之享有名义上和实质上的军事统率权。[120]第二步是在中央军委和国务院之间进行权力调整，大量的国防军事的行政工作应逐步转移到国务院的国防部，使国防部拥有实权，中央军委只负责与战争有关的军事问题，而负责军队后勤、装备、行政以及政治思想等工作的总政治部、总后勤部、总装备部均转为国防部下属，只保留总参谋部继续由中央军委管辖。第三步可以考虑改组中央军委，除由国家主席兼任国家军委主席外，总理任军委第一副主席，[121]不仅总政治部、总后勤部、总装备部，而且总参谋部也转归国防部领导，使国防部真正享有全部军事行政权和军令执行权，中央军委则保留军事领导权（包括军令权、战争指挥权等），实现最高军事权与最高行政权的统合。[122]
（五）“中央军事委员会”一节中关于军事权的规定
我国现行宪法第三章“国家机构”中的第四节为“中央军事委员会”，这一节只有2个条文（第93、94条），其中第93条内容十分庞杂，涉及中央军事委员会的性质、组成、体制和任期等等。相形之下，在全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会、国家主席、国务院的有关规定中，这些内容大多是分别以专项条文的形式出现的，如宪法第57条规定了全国人民代表大会的性质，第59条规定了其组成，第60条规定了其任期，第61条规定了其会议，第62条规定了其职权等。从立宪技术来看，国家军事委员会的相关内容也应分别规定在不同的条文中。
1、关于中央军事委员会的地位
宪法在“国家机构”一章中设专节规定中央军事委员会，使之与国务院等其他中央国家机构平行，这一布局反映了军事权在我国整个国家权力体系中拥有较高地位——中央军委“对外”与其他国家机构之间是平行的。宪法第93条第1款规定的“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量”，则明确了中央军委在武装力量“内部”的地位（最高）。结合宪法第89条第10项关于国务院“领导和管理国防建设事业”的规定来看，我国的武装力量处于国务院和中央军委的共同领导之下，这是1982年宪法最重要的内容之一。
中央军事委员会与国务院平行的地位决定了我国武装力量的权力体制与众不同，这种不同，主要不是体现在战争的决定权和宣布权上（在这方面至少表面上我们是与国际社会“接轨”的），而是体现在武装力量的领导权（包括战争指挥权）和管理权（包括战争执行权）方面。[123]武装力量的领导权在有些国家属于总统，如“俄罗斯联邦总统兼任俄联邦武装力量最高统帅，对联邦武装力量和其他军队实施全面领导，并通过国防部长和总参谋长对武装力量进行作战指挥”；更多的国家属于以总统或总理为首的某个委员会，如意大利的最高国防机构是“最高国防委员会”，成员包括总统、总理和国防、外交、内政、国库、预算、工业、农业部长和国防参谋长，由总统任主席，总理任副主席；英国的最高军事决策机构是“国防与海外政策委员会”，首相任主席，成员有国防大臣、外交大臣、内政大臣、财政大臣等；必要时，国防参谋长和三军参谋长列席会议；德国的“联邦安全委员会”为最高国防决策机构，联邦总理任主席，成员包括联邦外交、内政、财政、国防、司法、经济与劳工、经济合作与发展部长；日本的“内阁会议是国防问题的最高决策机构”，“日本国防组织的最高领导人、自卫队的最高统帅是内阁总理大臣，他代表内阁对自卫队行使最高指挥监督权”。[124]也就是说，国防的领导和决策权虽然属于国防方面的某个委员会，但这个委员会以总统或总理为首，其成员主要是相关部门的部长，它是设在最高行政机关内的，而不是一个与内阁平行的机构。由于这些国家通常都实行总统或总理负责制，因此国防决策权属于以总统或总理为首的国防委员会就意味着这一权力基本上在总统或总理手里。即各国的武装力量领导权基本都属于行政权的一部分，是行政权所包括的内容，是行政首长众多权力之一种，它在最高行政权之下（或之内）。
从我国宪法的规定来看，中央军事委员会“领导”全国武装力量意味着它被定位为最高武装力量的领导机关，而中央军事委员会主席并不是行政首长，在我国宪法中最高军事首长和最高行政首长是分离的，有关国防的权力也被肢解，由二者分别承担。这种设置提高了军事权的地位，有其深刻的历史背景，但并不等于具有当然合理性。[125]如果说过去我们长期在实践中形成的是中央军委单方面领导国家武装力量，[126]那么1982年宪法确定的则是中央军委与国务院对国家武装力量的双领导（虽然事实上仍然是单领导），而今后应当改进的是变双领导为一元化领导——中央军委与国务院应当合二而一，以国家最高行政机关的身份实现对国家武装力量的“统一”领导。或者说“中央军事委员会领导全国武装力量”并没有错，但问题是中央军委不应是一个与国务院平行的独立机构，最高军事权与最高行政权不应“并列”，而应在其之下（或之内）。[127]
从国家权力发展的历史来看，不同历史时期的国家权力重心有所不同，如许多国家经历了军事化国家、宗教化国家、正教化国家和经济化国家的发展阶段，[128]虽然我们不能说社会越进步，国家军事权的分量就越轻，但在现代国家中军事权地位过高显然是不正常的。以我国建国后的历史来看，军事权最突出、军队地位最高的是文革时期，那也是我国政治生活最糟糕、民主法制受到最严重践踏的年代，这一点值得我们深思。[129]类似的情况在其他国家历史上也曾出现过，如二战结束时的德国旧军官“仍然持有一种传统观念，认为军人的职业从道义上讲应处于国家的最高地位，”这些旧观念给德国二战后重建民主国家的军队造成了一定困难。[130]
2、关于武警部队是否应属于国家武装力量体系
武警部队的性质及其归属没有规定在宪法而是规定在《国防法》中，这是可以的，甚至是应当的。1982年6月19日“中共中央决定将中国人民解放军担任内卫勤务的部队和武装、边防、消防警察统一组建中国人民武装警察部队”，[131]“1983年4月武警总部成立”，它“是中国人民武装警察部队的领导指挥机关。领导管理武警内卫部队和黄金、森林、水电、交通部队。列入武警序列的还有公安边防、消防、警卫部队。” [132]武警部队的成立说明邓小平等最高领导人已经认识到军队系统内部不应存在太多非军事性质的编制，意识到军队与警察应有所区别，但立法者似乎对此还缺乏深刻认识。如我国《国防法》第22条第1款规定：“中华人民共和国的武装力量，由中国人民解放军现役部队和预备役部队、中国人民武装警察部队、民兵组成。”将武装警察部队划入“武装力量”（军事系列）而不是警察队伍（行政治安系列），表明立法机关没有充分认识到军警分工的意义，有人误认为80年代将部分军队编制改为武警编制的“裁军”只是一种战略战术，有关部门也没有及时调整武警部队的领导体制，如目前武警部队虽然“属于国务院编制序列”，但“由国务院、中央军委双重领导，实行统一领导管理与分级指挥相结合的体制。”[133]笔者认为武警部队既然属于国务院编制序列，就应由国务院领导，它既然是“担负国家赋予的安全保卫任务，维护社会秩序”（《国防法》第22条第3款），就说明其作用主要是对内的（“维护社会秩序”应理解为“国内”的社会秩序），“国家赋予武警部队的根本职能是，维护国家安全和社会稳定，保障人民群众安居乐业。” [134]因此武警应属于警察系统，隶属于公安部而不是国防部或中央军委（它与“国防”、“军事”没有关系）。
我国的武警部队“以内卫部队为主体”，而内卫部队的基本任务是担任警卫，“警卫党政机关和外国使（领）馆，守卫重要机场、电台、电视台、通讯枢纽、工厂、仓库、科研机构等重要目标；守护重要桥梁、隧道；担负看守所、监狱、劳改场所的外围武装看押任务和押解罪犯；对大城市和特定地区实施治安巡查警戒；参与处置各种突发事件。”[135]其性质显然是治安而不是国防。即使武警部队中的公安边防部队位于边防，但其主要任务仍是“担负边境地区的治安管理；在对外开放的港口、机场、国境车站和孔道以及特许的口岸，对出入境人员和交通工具实施边防检查；对国际国内航班乘客及携带物品实施安全检查”。[136]2007年以来，公安边防部队会同有关部门“共查获偷渡人员4400人，缴获毒品3806千克，缉私案值6.2亿元，破获刑事案件19205起，查处治安案件60063起”，[137]可见其工作性质仍然是治安性的而不是军事性的。武警部队的某些工作决定了它必须“执行公安任务”，此时武警总部必然要“接受公安部的领导和指挥，总队及其以下武警部队，接受同级公安部门的领导”。[138]“武警部队每天有26万余人轮流执勤。……平均每年制止侵害警卫目标事件数十起，制止在押人犯逃跑事件数百起，组织重大临时勤务数千起，配合有关部门保证了国际、国内重要会议和大型活动的安全。各部队还积极参加社会治安综合治理，2007年以来，协助公安机关抓获各类犯罪嫌疑人2800余人。”[139]更有意思的是，武警部队的第一政委由公安部长兼任，[140]而不是由国防部长或军委成员兼任，也说明武警在性质上应属于公安系列。而武警部队中的黄金部队主要是为国家探明“具有重要价值的黄金矿产资源”，森林部队的主要任务是“扑灭森林、草原火灾”，水电部队主要是参与承建铁路、西气东输、南水北调、大型水电站等“国家重点工程项目的建设”，交通部队主要是负责公路管护，“承建国家高等级公路、特长隧道和桥梁建设等项目的建设”，[141]这些部门工作性质的非国防性、非军事性是显而易见的。因此，在军队职能中剔除警察功能、实行军警分开后，进一步理顺军警组织体制上的关系是今后军队实现进一步“消肿”的当务之急。
3、关于中央军事委员会实行的首长制
宪法第93条规定，“中央军事委员会实行主席负责制。”说明中央军事委员会是一个实行集权体制的首长制机关，这与军事权的特点是吻合的，而“集权”、“首长制”也正是行政机关的特点。当军事机关是一独立的机构时，它实行军事首长制是顺理成章的，但如果军事机关只是行政机关的一部分，政府的首长制就决定了总统或总理是最大的首长，军事首长与行政首长合一使军事和行政这两个最具有实权又最需要集权的部门避免了内讧（这两个机构一旦发生内讧将是灾难性的），提高了效率（效率是这两个机关追求的首要目标），而防止其专制的措施应是来自外部的制约（如议会的立法权、决定权和监督权）。
首长制的内涵之一是组阁权，在1982年宪法草案讨论中，对中央军委其他成员的提名权应属于国家主席还是军委主席存在着争议，“在1982年宪法修改草案的讨论稿中曾规定：国家主席根据全国人大及其常委会的决定，任免国防委员会副主席、委员及解放军三总部负责人。……这些规定基本是对５４年宪法中军事制度的沿用和恢复。”[142]但1982年宪法最终没有沿袭1954年宪法的有关规定，由于国家主席不再统率军队，因此国家主席对中央军委其他组成人员的提名权也随之取消。笔者认为首长制在不同的层次上其含义不完全相同，如总理负责制与部长负责制就有一定差异，部长首先是总理的助手，其次才是部门的首长，在部长负责制下，他是没有组阁权的，因为副部长以下的人员都是文官，因此部委一级的首长制不是标准的首长制（可以视为是准首长制）。问题是，中央军委如果是与国务院平行的机构，其主席负责制就应与国务院的总理负责制内涵基本相同，甚至有过之而无不及（因为军事权比一般行政权更具有集权的特征），它们都应具有首长的组阁权，因此由军委主席而不是国家主席提名军委组成人员就是合理的。既然国务院的其他组成人员可以由总理提名（而不是国家主席提名），军委成员当然也可以由军委主席提名。也许有人会说国家主席提名军委组成人员强调了“军队是国家的军队”，那国务院的组成人员是否也应由国家主席提名（而不是总理提名），以强调“政府是国家的政府”呢？[143]笔者认为关键是军委设在什么位置上，如果与最高行政机构平行且相对独立，那么军委主席负责制就决定了军委组成人员应由军委主席提名；如果与最高行政权重合，那么就应由最高行政首长提名（如总统或总理）。[144]在我国，如果国家主席是实权的，那么他就应当兼任军委主席，就应由他作为军委主席提名；[145]如果国家主席是虚权的，那么就应由总理兼任军委主席，由他作为军委主席提名。
4、关于中央军事委员会主席的任期
宪法第93条最后一款规定，“中央军事委员会每届任期同全国人民代表大会每届任期相同。”宪法对全国人民代表大会常务委员会委员长、副委员长，国家主席、副主席，国务院总理、副总理、国务委员，最高人民法院院长，最高人民检察院检察长的任期都作了限制，规定“每届任期五年，连选连任不得超过两届”，[146]惟独对中央军事委员会主席没有作这样的限制——只规定“每届任期相同”（五年），但没有规定军委主席“连选连任不得超过两届”。在现行宪法草案讨论时，宪法修改委员会曾对此解释说，“由于军事的特殊性，宪法不宜对中央军委主席的任期作出限制”。[147]那么军委主席特殊在哪？如果不限制，意味着宪法允许军委主席实行终身制，终身制对军事领导人是否是一种必要？是否像法官终身制那样有充分的理由？依笔者之见，军事机关特别需要灵活机敏的反应，果断迅速的决策，需要及时吸收现代科学技术知识，这些显然都只说明军队及其领导人更需要年轻化，专业化，它与法官需要的智慧、深思熟虑、裁决纠纷等能力呈现出不同的特质。同时军事权本身的特点决定了它是一个高度集权的地方，集权本事就意味着危险，军事权所集中的又是国家权力中最具有暴力特征的权力，这种权力一旦滥用后果不堪设想，这使所有共和国都不得不对其加以特别的警觉。如果说行政权与立法权、司法权相比是权力最集中的地方，那么针对行政权而进行的监督制约也是法治国家权力制约中的重中之重，且行政首脑都无一例外地实行严格的限任制，那么比行政权更集中的军事权有什么理由要实行其军事首长的终身制呢？
