1954年宪法设置了国家的军事机关——国防委员会，但却对其性质、地位和职权等内容几乎没有规定（也没有制定《国防委员会组织法》加以规定），从国防委员会成员的产生来看，国防委员会主席由国家主席兼任（第42条），[75]国防委员会副主席、委员由国家主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定任免（第40条），[76]由此判断，国防委员会应该是与国务院平行的机构。
1954年宪法《国家机构》一章共分为六节，分别为“全国人民代表大会”、“中华人民共和国主席”、“国务院”、“地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会”、“民族自治地方的自治机关”、“人民法院和人民检察院”，其中并没有“国防委员会”。1954年宪法第40条、42条的规定表明国防委员会与国务院处于平行（而不是隶属）的地位，但“国家机构”一章中又没有国防委员会的设置，国家军事权处于一种“虚化”的状况。作为国家最重要权力的军事权怎么可能是“虚化”的呢？在实践中，“国防委员会是虚的，中央军委是实的，行使实际的军事指挥权。”[77]可见国防委员会作为国家机构的虚权状态是以党的“中央军委”的实权存在为前提的，宪法只能规定国家的国防委员会而不可能规范党的中央军委，因此党的中央军委既大权在握又游离于宪法之外，这是“以党代政”权力模式的特点，其弊端不仅在于党的机构架空了国家的相关机构，而且还在于这一机构置身于宪法和法律之外，而不是在其规范之内，这一体制弊端直到1982年宪法才开始纠正。有意思的是，“国防委员会”是虚的，国防委员会“主席”是否也是虚的呢？似乎不是，那么这个机构的主席是实权的，其工作班子却是虚的，这个实权靠谁落实、怎么可能落实呢？党的中央军委是实权的，党的中央军委主席显然也是实权的，因此只能说“国防委员会”从主席到机构都是虚的，虽然党的中央军委主席和国家的国防委员会主席是同一人担任，但同一个人担任的同一职务（最高军事统帅）一个是实职，一个是虚职，这是一个很有趣也很值得研究的权力现象。[78]
（三）1975年宪法和1978年宪法关于军事权的规定
1975年第15条规定：“中国共产党中央委员会主席统率全国武装力量”；1978年宪法第19条规定：“中华人民共和国武装力量由中国共产党中央委员会主席统率”。这两部宪法“没有规定军队同最高国家权力机关全国人民代表大会之间的关系，从国家体制看，是有缺陷的。”[79]宪法明确规定由执政党直接统率军队而不是由执政党通过国家机关统率军队的还有阿尔巴尼亚宪法（1976年）第88条：“武装力量由阿尔巴尼亚劳动党领导。”[80]这些规定剥离了国家与军队的哪怕是名义上和形式上的联系，完全迁就现实，具有真实性但没有宪法性，把军队的性质完全定位于党的军队而不是国家的军队，也不是“党和国家”的军队，这与我们长期坚持的“党指挥枪”、“人民军队忠于党”的原则有直接关系。这些原则在党没有执政的战争年代有一定的合理性，而一旦成为执政党（1949年）后，党就应该通过国家来实现其领导，包括通过国家来指挥枪，这时更应强调“人民军队忠于人民”或“共和国的军队忠于共和国”，强调“国指挥枪”。这并不是否定执政党对军队的领导，而是强调执政党要以法治的方式和途径实现其领导，否则党和国家就都难以进入民主法治的时代。
（四）1982年宪法关于军事权的规定
1980-1982年宪法修正时曾考虑恢复1954年宪法设立的国防委员会，“在８０年党中央刚刚作出修宪决策的时候，就有群众写信给宪法修改委员会秘书处，建议将党的中央军委划给国家，成立国家的中央军事委员会。在宪法草案的讨论中，有人曾建议，如要设立国防委员会，可否考虑和中央军委统一起来，在党内是中央军委，在国家体制上是国防委员会。”[81]1982年宪法最终采用了国家军事委员会的体制，其第93条规定：“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量。”这与《共同纲领》中设立的“人民革命军事委员会”有相似之处——都是“国家”的军事委员会，都是实权的军事机构（至少在应然性上），与1954年宪法中的国防委员会也有相似之处——都是“国家”的军事机构，但不同的是一个是虚的（1954年），一个是实的（1982年）。可以说1982年宪法中关于中央军委的设立在一定程度上是历史的回归，是对1975年宪法和1978年宪法相关规定的“拨乱反正”，同时还有一定的进步，如1954年宪法在“国家机构”一章中没有规定“国防委员会”，1982年宪法在“国家机构”中专门设置了“中央军事委员会”一节。但“在国家的中央军委成立以后，党的中央军委仍然作为党中央的军事领导机关直接领导军队。而且党的中央军委主席将会经过全国人大选举担任国家的中央军委主席。这样，党的中央军委和国家的中央军委实际上将会是‘一个机构，两块牌子’”。[82]对于1982年宪法设置国家的中央军事委员会，乐观者会说这是巨大的成绩，因为它将党的中央军委和国家的中央军委在形式上作了区分（两块牌子）；悲观者会说这其实是“换汤不换药”，因为权力的结构并没有改变（一个机构）。笔者认为，这是一个进步的开始，我们不应满足于这个进步，但也不应否认这确实是一个进步，实质性的进步有可能是从形式上的进步开始的。
比较1982年宪法和1949年的《共同纲领》（或1949年的《中央人民政府组织法》）以及1954年宪法关于国家最高军事权的规定，其区别大致有三点：
其一，关于国家武装力量最高统率权的规定。在1949年的《共同纲领》中没有明确规定军队最高统率权的归属，《中央人民政府组织法》第23条规定：“人民革命军事委员会统一管辖并指挥全国人民解放军和其他人民武装力量。”笔者认为这里的“管辖权”和“指挥权”不是“统率权”而是“统率权”之下的权力。
1954年宪法规定武装力量最高统率权属于国家主席。
1982年宪法回避了武装力量最高统率权归属的问题。1982年宪法第80条规定：“中华人民共和国主席代表中华人民共和国，进行国事活动，接受外国使节”，取消了1954年宪法中关于国家主席统率武装力量职权的规定。在1981年讨论宪法修改草案时，关于武装力量在国家体制中应由谁来统率，“当时比较一致的意见是，应当由国家主席统率武装力量。大家认为，５４年宪法规定由国家主席统率武装力量是合适的，后来的两部宪法是在党和国家政治生活极不正常的情况下制定的，取消国家主席，规定由党的主席统率武装力量，混淆了党与国家的关系，主张在恢复５４年宪法中国家主席的设置的同时，规定国家主席对外代表国家，对内统率武装力量。宪法修改委员会秘书处根据当时各方面的普遍要求，在宪法修改草案的讨论稿中曾规定：国家主席统率全国武装力量，担任国防委员会主席”。[83]但1982年宪法最终却没有规定“国家主席统率全国武装力量，担任军事委员会主席”，也没有“明确”规定军委主席统率全国武装力量，在《关于宪法修改草案规定设立中央军事委员会的通知》中有这样的解释：“宪法修改草案规定中央军委领导全国武装力量，又规定中央军委实行主席负责制，这就是明确规定了，中央军委主席统率全国武装力量，领导全军的工作。”笔者认为，宪法第93条规定：“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量。……中央军事委员会实行主席负责制。”第94条规定：“中央军事委员会主席对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。” 这些规定只能说明军委主席在军队内拥有最高领导权，“领导全军的工作”，不能说明他拥有“统率全国武装力量”这样国家层面的权力，前者只是一个国家机关的权力，后者是国家作为一个整体的权力——能够代表国家整体的只能是国家元首。
如果宪法明确规定国家主席有武装力量统率权（如1954年宪法），当然最好；如果没有这样的规定（如1982年宪法），那么可以通过宪法解释使之明确（怎么解释可能会有争议，但宪法解释不能违背宪法的基本精神应当是一个原则）；如果宪法明确规定武装力量统率权属于不是国家主席的其他人，那么则需要修宪（如1975年宪法和1978年宪法）。
值得注意的是，在近30年的宪政实践中，事实上逐步恢复了由国家主席兼任军委主席的做法，[84]宪法对这一权力归属的模糊性表达通过政治现实变得清晰了。如果说1954年宪法确认的政体较为接近总统制的话，那么1982年宪法确认的政体则比较接近内阁制，在内阁制下总统一般只有名义上的军事统率权，而没有实际上的军事指挥权，军事指挥权通常在总理手中（但1982年宪法并没有赋予总理武装力量指挥权，而是将其归属于军委主席），然而1982年宪法对武装力量统率权的模糊处理在实践中渐渐演变的结果却又似乎在向总统制模式转变。
其二，关于最高军事机关的地位和职能。1949年《共同纲领》中设置的“人民革命军事委员会”、1954年宪法中的“国防委员会”、1982年宪法的“中央军事委员会”不仅是名称不同，其地位和功能也都有差异。1949年《共同纲领》中的“人民革命军事委员会”是实权性的，其主席拥有军事统帅权、军队领导权；1954年宪法中的“国防委员会是咨询性质的机构，不是武装力量的领导机关”，[85]但笔者认为当时也不是“武装力量的统帅权仅由国家主席掌握”，[86]1954年宪法中的军事统率权（虚权）是国家主席的，军事统帅权（实权）名义上在国防委员会主席手里，实际上在党的军委主席手里而不是在国家主席手里（虽然这两个职位由一人担任）。在1982年宪法中，中央军事委员会是实权性的——“领导全国武装力量”，从法律上说军事领导权属于国家军委主席，许多人认为实际情况是军事领导权的实权属于党的军委主席，但既然党的军委主席和国家的军委主席由同一人担任，怎么判断其军事命令是在行使党的军委主席的职权还是在行使国家军委主席的职权呢？笔者认为应该看其命令是向什么机关发布的，如果是向国家机构发布的（我国军队的全称是“中国”人民解放军），就应该理解为是国家军委主席在行使职权。
其三、关于军事机关的组成及其产生。军事机关人员的组成及其产生不完全相同，1949年的《中央人民政府组织法》第24条规定；“人民革命军事委员会设主席一人，副主席若干人，委员若干人。”但其第7条规定，中央人民政府委员会有权“任免人民革命军事委员会的主席、副主席、委员，人民解放军的总司令、副总司令，总参谋长、副参谋长，总政治部主任和副主任。”在这里，中央人民政府委员会有权任免的不仅仅是“人民革命军事委员会”的成员（委员会成员只包括主席，副主席，委员），还有权任免“人民解放军的总司令、副总司令，总参谋长、副参谋长，总政治部主任和副主任”，而“人民解放军的总司令、副总司令，总参谋长、副参谋长，总政治部主任和副主任”是受“人民革命军事委员会”领导的，[87]因此应当理解为他们是人民革命军事委员会的下属机构。同时，从性质上说中央人民政府委员会的这种“任免”权应是一种“决定”权，但条文中既然明确使用“任免”一词，则应理解为中央人民政府委员会在对上述人员“决定”产生后，自己进行任免（签署任命书或免职书），[88]对于任免中的“提名”权则没有提及。
1954年宪法第40条规定：“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，……任免国防委员会副主席、委员”，即国防委员会的其他成员（副主席、委员）由全国人民代表大会及其常务委员会“决定”，国家主席“任免”。由于1954年宪法对1949年《共同纲领》确立的政体进行了一定的调整，全国人民代表大会及其常务委员会在一定程度上取代了中央人民政府委员会，[89]因此对“军事机关组成人员”的决定权由“中央人民政府委员会”改为“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会”是顺理成章的；而任免权由“中央人民政府委员会”改为由“国家主席”行使，则更为合理；提名权也明确属于国家主席——1954年宪法第27条第（六）规定，全国人民代表大会有权“根据中华人民共和国主席的提名，决定国防委员会副主席和委员的人选”。[90]同时，全国人民代表大会及其常务委员会的决定对象只是国防委员会的“副主席、委员”，而没有了1949年规定的“人民解放军的总司令、副总司令，总参谋长、副参谋长，总政治部主任和副主任”，但在实践中“全国人大常委会于１９５４年曾根据国务院总理的提请，决定任命了总参谋长、总政治部主任等人员，以后又陆续通过了个别任免。”[91]由“国务院总理”提请总参谋长、总政治部主任等军队人员的任免，表明行政首长拥有一定的军队人事权（提名权），但1954年宪法第30条第8项只规定全国人民代表大会常务委员会有权“在全国人民代表大会闭会期间，决定国务院副总理、各部部长、各委员会主任、秘书长的个别任免”，《全国人民代表大会组织法》（1954年9月20日通过）第21条第1款规定，“决定国务院副总理、各部部长、各委员会主任、秘书长的个别任免案”，“由国务院总理向常务委员会提出”，而没有规定（1954年宪法和与该宪法同时通过生效的《全国人民代表大会组织法》都没有规定）全国人民代表大会常务委员会对“总参谋长、总政治部主任等军队人员的任免”，也没有规定这一任免由总理提请。根据笔者的理解，总参谋长、总政治部主任等军队内部人员不应是国防委员会组成成员，[92]因此无须全国人大任免，他们要么由军队内部自己任免，[93]要么由议会决定任免。如果由议会决定任免，在1954年宪法设置了国防委员会的情况下，则提请者应是军事首长（如国防委员会主席），决定者应是全国人大常委会（以区别于全国人大任免的国防委员会成员）。[94]只有在军事权属于行政权的国家，即，没有设立独立的与政府平行的军事机关的情况下，才应由行政首长提请（如内阁制下的首相、总统制下的总统）。因此由“国务院总理”提请总参谋长、总政治部主任等军队人员的任免，实际上表明我们当时在一定程度上已经认可了行政首长有“插手”军事部门的权力，军事机关并不是一个完全独立于行政机关的机关。[95]
