在总统制国家，总统的军队统帅权包括最高军令权和最高军政权，它们和军事统率权一起都属于总统；在内阁制国家，国家元首拥有军队统率权（虚权），首相拥有军队统帅权（实权）——包括最高军令权以及最高军政权。由于军令权具有较大弹性，尤其是战争时期，战争的特殊性使法律必须为其留有较大的自由裁量空间，[34]因此宪法只能规定最高军令权所属，法律一般也只能规定较高位阶军令权的主体、其大致的权限范围、行使权力的基本程序等，而不可能有非常细致的规范，正所谓“将在外，军令有所不受”。而军政权则除宪法规定其所属外，还应受到法律较为全面的调整，法律通过一系列的具体规定要求军事行政部门（包括总统或总理的军政职能）要严格地“依法行政”，“依法治军”。
关于总统或总理以下的军令权和军政权，在许多国家统一于一个机构——国防部，此为全权国防部，国防部既有军事行政权（包括民政方面的国防事务和军队行政事务），又有作战指挥权。[35]“全面负责国防事宜及各种武装组织的建设和作战指挥”，[36]在国防部下分设不同的机构分别掌管军令和军政。全权国防部的典型是英国，其特点是国防部的“内阁文官对战争和各军种的全面掌握”，[37]“国防部为国防执行机构，既是政府行政部门，又是军事最高司令部，负责具体贯彻和执行首相和‘国防与外交政策委员会’的指示和决议，并负责制定政策、预算和三军的作战指挥。国防参谋部负责三军的作战指挥，由第一国防副参谋长主持日常工作。”[38]在美国，“建立了以国防部长为首的作战指挥和行政管理两大系统：在行政管理方面，国防部长通过三个军种部对全军实施行政领导。在作战指挥方面，国防部长通过参谋长联席会议对各联合司令部和特种司令部及所属部队实施指挥”，国防部长（在总统领导下）拥有作战指挥权。[39]意大利的“国防体制是以国防部长（文官）为首，国防参谋长和国防秘书长分别主管军事和后勤管理的双轨制。……国防部是最高行政机构，国防部长负责具体实施各项国防政策。国防参谋部是最高军事指挥机构，下辖陆、海、空军参谋部和宪兵总部。”[40]在加拿大，“最高国防决策机构为内阁，总理是事实上的最高军事领导人。国防部是内阁中的一个部，由文官和军人组成，是最高军事行政和指挥机构，负责人事管理、经费分配、武器装备采购、武装力量建设等工作。国防参谋长由军人担任，……国防部长通过国防参谋长领导和指挥全军。”[41]在德国，“国防部为最高军事行政机关，国防部长在和平时期是军队的最高首长”，国防部下属的总监察长具有军事上的领导职能和地位，“德军最高指挥机构是武装力量指挥参谋部，是联邦国防军总监察长的办事机构”，“是总监的执行机构”。[42]在法国，“国防部为内阁中的一个部，是军队的最高行政领导机关。国防部长在总理领导下负责防务工作，下设三军参谋部和陆、海、空军军种参谋部、国家宪兵总局以及武器装备部等单位。……最高军事指挥机构为三军参谋部。总统通过国防部和三军参谋部对全国武装力量实施领导和指挥。”[43]实施全权国防部体制的国家还有日本、以色列、比利时、捷克、爱尔兰、荷兰、波兰、葡萄牙、西班牙、阿根廷、智利等。[44]也有部分国家的国防部只有军事行政权而没有作战指挥权，作战指挥权属总参谋部、联合参谋部等机构。如在土耳其，“总参谋长是武装部队最高指挥官，管辖各军兵种司令部；国防部是同参谋部合作的最高行政机构。”[45]还有的国家的国防部只负责民政方面的国防事务，没有军事行政权，更没有作战指挥权，如北欧的丹麦、挪威、瑞典、芬兰，南美的洪都拉斯、秘鲁等。[46]从世界范围来看，20世纪各国几乎都存在“军事部门多头”的状况，导致“高层军种分立、军政和军令分轨、国防民政事务和军事事务分离”的混乱格局，因此，“统一军事机构成为许多国家军事体制和政府架构改革的课题”，如西班牙1984年内阁通过改组国防部的法令，将陆、海、空三军种并入国防部；美国通过《1958年国防部改组法》将原三军参谋部的三军指挥权改由国防部长掌握；英国1964年推行的“蒙巴顿改革”将陆海空三个军种部并入国防部；俄罗斯2004年通过的《国防法》修正案和《国防部条例》对国防部和总参谋部的关系进行了重大调整，“总参谋部不再拥有管理军队的权力”而成为“国防部的一个下属部门”，国防部长“成为军政军令一把手”。[47]虽然目前世界上实行“全权国防部”体制的国家在数量上并不一定是多数，但笔者认为它的科学性使其可能成为各国国防体制的发展方向，正如当今世界真正实现民主法治的国家在数量上未必是多数，但却是各国政治体制发展的方向一样。全权国防部体制的科学性表现在它符合军事权宜集中而忌分散的需要，设置一个与国防部平行的机构分掌军事权（军令权与军政权分离）可能会削弱军权的功能，在最高行政权之外设置一个高于国防部的独立机构独掌军权又可能使军权高于政权。“在美国如同在其他民主国家一样，军权得服从文权的限制，这被认为是明智的，甚至是必要的，已成为一个公认的法律观点。”[48]“战争权力方面文官至上”，因为“自由往往被军事独裁者断送掉，宪法制定者有鉴于此，因而力图牢固地建立政府文职部门对军职部门的至上地位。” [49]
（五）战争的决定权、宣布权、指挥权和执行权之间的关系
在战争的决定权、宣布权、指挥权和执行权中，决定权是最高的，是战争的启动（决定打不打）；宣布权是名义上的，是启动战争的仪式（宣布打不打）；[50]指挥权是战争胜负的关键（决定怎么打），执行权是战争胜利的保障（是否能打赢的重要因素）。这一系列权力宪法虽然都可能程度不同地涉及，但宪法一般只规定其权力主体（由谁行使——如议会、总统、首相），而法律规定的是该最高权力主体行使权力的程序以及一般权力主体（如国防部）及其行使权力的程序。在独裁体制下，一个国家的战争决定权和宣布权、军事指挥权、最高军令权和最高军政权等往往都集中于皇帝一人，而在宪政的分权体制下，这些权力被分门别类并互相制约，接受分权和法治原则的约束。
在战争的决定权、宣布权、指挥权和执行权中，笔者认为战争的决定权和指挥权（以及彼此的关系）是最重要的，也是宪法重点规范的对象。由于议会往往动作迟缓，反应不够灵敏，难以适应战争突发性、紧急性的特点，因此议会的战争决定权有时很容易被行政权侵蚀，甚至在一定程度上需要强悍的行政权援手。如1941年12月8日（日本偷袭珍珠港第二天），美国总统罗斯福在议会发表了著名的要求对日宣战的演说，产生了极其强烈的反响，使议会终于以压倒多数投票通过对日宣战。[51]美国国会在其制定的《统一军事司法法典》中“把自己在军事司法的重要领域所享有的宪法性权力委托给了总统”，其中“第36条使总统获得了制定‘守则’的权力。”[52]在实践中行政权的扩张更为明显，如在美国，“由肯尼迪、约翰逊和尼克松总统操纵的越南战争是在没有正式的国会宣战的情况下进行的。里根总统的幕僚暗中援助尼加拉瓜反政府武装力量的勾当（在“伊朗反政府武装力量案”国会听证会上曝光）是对禁止这种未经授权之援助的博兰德修正案意图的挑衅。在伊朗与伊拉克作战期间，里根总统在风云变幻的波斯湾地区部署和‘防御性地’使用了美国武装力量，这种做法即使在今天看来仍是明显不符合《战争权争议案》的，根据该法案，一旦总统要行使战争权，他就必须咨询和报告国会。”[53]
许多国家建立的国防体制都是以总统或总理为首、由高级文官和军官组成的国防委员会为最高国防机构，如在葡萄牙，“总统为武装力量统帅。最高国防决策机构为最高国防委员会，成员包括总理、外交、国防、内政、财政、工农业、交通部长及总参谋长和陆、海、空军军种参谋长等，由总统任主席。”在西班牙，“国防委员会既是国防事务的最高咨询机构，也是国防最高决策机构，国王为主席，通常由首相主持会议，成员有副首相、国防大臣、外交大臣、内政大臣、国防参谋长、三军参谋长。”意大利、英国、法国等也基本如此。[54]这些集最高行政权和最高军事权于一身的机构固然符合战争雷厉风行、灵活机动的需要，但如何保障其权力不被滥用，如何适当地（不是过分地）加强对它们的制约和监督，也成为格外重要的问题。
各国宪法及有关宪法性法律对军事权的制约大致有四个方面：一是议会通过立法对军事权进行规范。由议会制定的国防军事法律，军政部门都要遵守，如法国宪法第34条规定必须由法律规定“国防的总的组织”的基本原则。德国基本法第26条第2款规定：“供战争使用之武器，其制造、运输或交易均须经联邦政府之许可。其细则由联邦法律定之。”第73条规定，“外交及国防，包括平民保护”、“战争损害及回复”、“战争伤患及战争遗族之扶助以及以往战俘之照顾”、“军人墓地、其它战争受害者及暴政受害者之墓地”等为联邦专属立法权的范畴。在美国，“国会制定的法律几乎是美国军事法的惟一渊源。”[55]二是议会通过预算对军事权进行控制。如德国基本法第87条第1款规定：“联邦为国防而建立武装部队，其兵力数量及编制原则应于预算案中表示之。”在美国历史上，“国会一直试图制约总统在支配武装力量方面的独断权力”，“国会有权为武装力量拨款，并制定管理军队的法规。”国会也“有权力拒绝向军队提供军事拨款，或者设置使用拨款的条件。”如“当国会以撤消军事拨款相威胁时，罗斯福总统派遣作全球航行的海军不得不半途而废而归。”“1970年，国会规定，任何军事拨款不得被用于向柬埔寨或老挝派遣地面部队。这是限制总统把军队想往哪里派遣就往哪里派遣的决断权的前所未有的先例。”[56]预算审批权是议会支持和控制军队的重要手段，“为了国防需要而建立的武装部队的数量及其组织的概况”，都必须能够从议会所议决的预算中推算得出，这样国防政策的基本方针就是明确的，同时议会也能够对其进行监督与参与，[57]议会还可以通过审查军费收支帐目实现“财政检查”。[58]麦迪逊曾指出：“除了实际上建立联邦以外，可能预防常备军威胁的最好措施，是限制用于维持军队的拨款期限。这种预防措施已被慎重地写进了宪法。”[59]三是议会通过人事任免对军事权进行约束。如总统、总理的弹劾权一般都主要在议会手里，各部部长（包括国防部长）的任免虽由行政首长提名但通常要经过议会审查，在美国，所有军事官员由总统任命，但需经参议院同意。[60]我国宪法第62条规定，全国人民代表大会有权“选举中央军事委员会主席；根据中央军事委员会主席的提名，决定中央军事委员会其他组成人员的人选”；第63条规定，全国人民代表大会有权罢免“中央军事委员会主席和中央军事委员会其他组成人员”；第67条规定，全国人大常委会有权“在全国人民代表大会闭会期间，根据中央军事委员会主席的提名，决定中央军事委员会其他组成人员的人选”。四是赋予议会、法院制约总统（或总理）军事权的功能。如美国“宪法明确界分了国会的‘宣战权’和总统作为武装部队总司令的权力，其目的是使两者相互制约，并使军事行动得到群众的支持。要求总统在此事项上咨询国会的经典民主理由是：这样做是为了确保公职说明责任。”[61]“战争所依据的对外政策的指导权，主要被授予总统和参议院。宣战权指定给国会。征集和给养军队的权力也完全授予国会”。[62]国会1973年制定的《战争权力法》规定，总统在调动军队之前必须与国会协商，总统派遣军队，⑴只能是根据国会的宣战；⑵必须有法律上的明确授权；⑶必须是在国家的危急关头。总统在第三种情况下调动军队后，必须于48小时内向国会报告。除国会对总统的行为已经批准，否则，军事行动必须在60天之内停止。如果总统能向国会证明，派遣军队对于维护合众国的安全具有不可避免的军事必要性，总统可以再得到30天的宽限。同时，美国总统的行为还可能要接受来自最高法院的审查，如“总统于珍珠港事件以后在夏威夷实行军事管制法的命令，”由于法院认为其“缺乏正当的理由，因而，宣布为非法。”[63]此外，美国总统如果动用军队导致美国大量士兵丧生，“是要冒在下届选举中他自己及其政党被击败的风险的。”[64]
二、 我国建国后历次宪法中的军事权规定
（一）《共同纲领》关于军事权的规定
1949年制定的《中国人民政治协商会议共同纲领》第20条规定：“中华人民共和国建立统一的军队，即人民解放军和人民公安部队，受中央人民政府人民革命军事委员会统率，实行统一的指挥，统一的制度，统一的编制，统一的纪律。”人民革命军事委员会是中央人民政府委员会下设的一个机构，[65]与之平行的机构有政务院、最高人民法院、最高人民检察院。可见中华人民共和国从一建国开始，就将军事机构摆在一个极为重要的、与行政机构（政务院）平行的位置上，而没有把它当作行政机构的一部分。
在实践中，人民革命军事委员会“统一管辖和指挥全国武装力量，发布命令，进行重大军事活动。例如1950年10月8日，人民革命军事委员会主席毛泽东签发《给中国人民志愿军的命令》，命令中国人民志愿军‘迅即向朝鲜境内出动，协同朝鲜同志向侵略者作战并争取光荣的胜利’”。[66]笔者认为，作为人民革命军事委员会的主席在此行使的是军事指挥权，具有战争“执行”权的性质，这种“执行权”是针对“决定权”而言的，根据1949年《中央人民政府组织法》第7条的规定，中央人民政府委员会有权“处理战争及和平问题”，[67]所以应该是中央人民政府委员会作出抗美援朝的决定，人民革命军事委员会负责执行。而事实上抗美援朝的决定是中共中央作出的，[68]作为执政党作出这样的决定本无可厚非，但应在决定后再通过中央人民政府委员会作出正式的决定。军事机关不应游离于国家最高权力机关之外，而应是国家议事机构的执行机构，这一点不仅应写在宪法条文上，而且应落实在宪政实践中。如果在建国之初我们就能够调整好党政关系，使党通过政来领导，那共和国或许会是一种完全不同的局面。[69]
《共同纲领》第10条规定：“中华人民共和国的武装力量，即人民解放军、人民公安部队和人民警察，是属于人民的武力。其任务为保卫中国的独立和领土主权的完整，保卫中国人民的革命成果和一切合法权益。”与《共同纲领》第20条规定的“军队，即人民解放军和人民公安部队”相比，“武装力量”除了“军队”（人民解放军和人民公安部队）外，还包括了“人民警察”，即“人民警察”不属于军队系统，只是属于国家的武装力量，或者说“武装力量”包括“军队”和“人民警察”，而军队又包括“人民解放军和人民公安部队”，当时的人民公安部队“主要担负肃清残匪、维护社会治安、保卫祖国建设的任务”，[70]类似于今天的武警，是对付有一定武装的国内犯罪。笔者认为将“保卫中国的独立和领土主权的完整”视为不仅是解放军、而且是公安部队与人民警察的共同任务，这一定性不够准确。当然，这是历史局限所致，建国初期我们还不可能对民主国家权力的理论有深刻认识，虽然在一定程度上认识到军队的职能是对付外部侵略、“巩固国防”，但军队和警察在功能上有何差别，则并不十分明确。“保卫中国的独立和领土主权的完整”应是军队的任务，“保卫中国人民的革命成果和一切合法权益”则主要是警察的职能，军队对外，警察对内（侵略者入侵后的全民皆兵状况除外）。[71]
（二）1954年宪法关于军事权的规定
1954年宪法第42条规定国家主席“统率全国武装力量，担任国防委员会主席”。笔者认为，与《共同纲领》相比，1954年宪法明确国家主席作为国家的最高代表具有武装力量的最高统率权，肯定了代表国家而拥有武装力量统率权的是作为国家元首的国家主席（而不是国防委员会主席），这是建国后的几部宪法中关于此问题最合理、最到位的规定。
对于“国防委员会”的设置，有关权威的百科辞条指出，1954年后，“中央人民政府人民革命军事委员会不复存在，也就是说，军队从此独立于国家体制之外。”[72]由于“国防委员会”的成立，“人民革命军事委员会”随即撤消，这很好理解，但“军队从此独立于国家体制之外”从何说起呢？这是基于这样的事实：1949年初中共中央军事委员会改称中国人民革命军事委员会，隶属于中央人民政府委员会，这一时期形式上只有国家的军事机关——中国人民革命军事委员会，而党内没有相应的军事部门；“1954年开始设立中国共产党的中央军事委员会”，[73]确切地说是宪法在国家机构内设立国防委员会后，中共中央“重建”中央军事委员会，[74]以致出现了国家的军事机关和党的军事机关并存的局面，而国防委员会又是虚置状态，因而说“军队从此独立于国家体制之外”。
