宪法中的军事权
马岭
【关键词】
宪法；军事权
【全文】
一、宪法中关于战争的权力规范
宪法中的军事权涉及的内容主要是一个国家的战争问题和最高军事权的归属，它是军事权中最顶级的部分，是国家最高层次的军事权。这些权力具体可分为四个方面。
（一）战争决定权
战争决定权是国家自卫权的一种表现，是对行使还是放弃自卫权的决定。[1]在各国宪法中，战争的决定权一般都由议会这一国家机关来行使，这是由人民主权理论决定的。“宣战和媾和是统治权的标志”，“在政治社会里，宣战和媾和只能由社会的最高权力者执行，因为战争或和平，对这种政治团体的力量起着不同的推动作用”。[2]如美国宪法第1条第8款规定国会有“宣战”权，法国1958年宪法第35条规定“议会有批准宣战权”，意大利宪法第78条规定“两院决定战争状态”，我国宪法第62条第14项规定全国人民代表大会有权“决定战争和和平的问题”。由议会掌握战争决定权意味着该权力应具有民意基础，使战争这样重大的国家问题不至于由少数人任意独断专行。“假使一国决定战争的政策不能获得公民的普遍同意，那它便没有作战的权利；假使反对的人数相当多，那政策的正确性，至少是可疑的。假使反对的人数不多，那就不必为了胜利而企图去压制。事实上，达到正确的唯一方式就是自由的讨论；在不容易辩识正确事理的危急的时候，重视自由，就更有基本的重要意义。”[3]
康德在论述国家何以要求臣民作战时说：“必须把公民看作是该国的成员，有参予立法的权利，不能仅仅作为是别人的工具，他们自身的存在就是目的，要他们去作战就必须通过他们的代表，得到他们自愿的同意，不但在继续进行战争时一般地要这样做，而且每次单独的宣战也要这样办。只有按照这种有限制的条件，国家才有权命令他们承担一项如此充满冒险的任务。”[4]只有专制国家才由君主独揽一切军事权，君主可能为一己私利而不是国家和人民的利益开战，“专制君主往往在他们的国家无利可图时，制造战争，为的只是私人打算和目的，例如渴望军事上的荣誉，报复私仇，野心，或者为了履行能加强或帮助自己家族或同党的私人盟约。这些动机以及其他各种各样只有首脑人物才会受到影响的动机，往往使他进行不符合人民的愿望和利益的非正义的战争。”[5]由于战争后果的严重性——可能给国家、社会、人民带来深重的灾难，因此战争的决定权若没有民意的基础，就将导致最严重的不公正、罪恶甚至荒唐。如出于“爱好权力或渴望出人头地并且获得统治权——嫉妒权力或渴望平等和安全”，或出于商业上的对抗和竞争，或“完全起源于私人感情，起源于各团体领导人的喜好、仇恨、利益、希望和怨惧”，这些人“不论是皇帝的宠儿或是人民喜爱的人，在许多情况下滥用对他们的信任，他们擅自以某些公众动机为口实，毫无顾忌地为个人利益或满足个人欲望而牺牲国家的安定。”其中最典型的是“大名鼎鼎的希腊政治家伯里克里斯，依从一个妓女的愤怒要求，不惜牺牲自己同胞的大量鲜血和财富，攻打沙姆宁城，攻克以后又把该城毁灭。”[6]正因为此，“近代以来人们对军事持一种警惕的态度，认为不能切实制约军队，就不可能有人权保障，民主主义，国家财政和立宪主义的稳定，在两次世界大战的经验教育下，议会中心主义成各国普遍之做法。”[7]
如果战争决定权属于议会，就能够比较有效地避免“内战”。托克维尔认为民主国家一般不会发生内部战争，“凡是想用武力进行革命的人，除了出其不意地占领政府的全部机关，别无其他办法。为了能够达到这个目的，最好使用政变的办法，而不发动战争，因为一旦进行正规战争，胜利者几乎准是代表政府的党派。”“只有在军队分成两派，一派举起叛旗，另一派继续效忠政府的时候，才有可能发生内战。”“根据自己的意志大家一起奔赴战场，自愿忍受战争的风险，尤其是内战的风险，决不是民主国家的人想要采取的行动。只有最喜欢冒险的人，才会同意去冒这种危险。民主国家的大部分群众是不会采取行动的。”[8]商品交换“这种人际交往方式”，“是以相互认同对方为物的所有人、认同对方是与自己至少在形式上、表面上平等的人为潜在的观念前提”的，“交换这种活动方式，使人们相互之间懂得，自己所欲求、希望的，也是别人所欲求、希望的；自己所厌恶、拒绝的，也是别人所厌恶、拒绝的。要是不想以武力的方式得到自己所要得到的，就必须理解别人的要求、希望，就要让渡自己所有、而别人所要求的东西，作为自己所要求的、而别人所有的东西的交换。以武力、欺诈的方式得到的东西不仅是不道德的，也是不明智、不可靠的。”[9]“把战争看成是不人道的和愚蠢的，是商业观点的产物。”[10]一个国家如果长期陷于内战，一般来说可以证明这个国家的议会民主制是不健全的，或基本没有议会民主。没有哪个国家的人民愿意长期陷入内战的水深火热之中，人民的最大美德就是爱好和平，虽然人民中的某些人某些时候有暴力倾向，但这不等于他们愿意发动一场血腥的战争，穷兵黩武的往往只是个别军阀政要或强权人物。“如果政治就是靠武力的一种分赃，选举是金钱多寡的一种较量，那么，军阀统治就是最为出色的一种。军阀政治的卑劣不仅在于他直接用枪弹射程的远近去衡量权力的距离，而且还在于枪弹够不着的地方它用金钱去延伸。……宪政中的那些起码的道德，那些为政的基本操守，那些基本的价值准则全被军阀们踩在了脚下。根本上说来，军阀政治就是一种既无规则也无价值目标的一种体制，摄取权力本身就是他唯一的目的。”[11]
但人民主权并不能完全避免“对外”战争。“在实践中，共和国是否比君主国更不爱好战争呢？前者和后者难道不都是人们管理的吗？厌恶、偏爱、竞争，以及获取不义之物的愿望，不是对国家和对皇帝同样发生影响吗？人民议会不是常常受到愤怒、怨恨、嫉妒、贪婪和其他不正当的强烈倾向的驱使吗？议会的决定往往由少数被信任的人所左右，当然也就容易沾染这些人的情感和见解，这难道不是众所周知的事情吗？到现在为止，商业除了改变战争的目的以外，还做了些什么呢？爱好财富同爱好权力或荣誉不都是一种凌驾一切和冒险的激情吗？自从商业成为各国的普遍制度以来，起因于贸易动机的战争，不是和以前由于对领土或统治权的贪婪而引起的战争同样频繁吗？商业精神在许多场合下不是给予这两种渴望以新的刺激吗？”在历史上，“斯巴达、雅典、罗马、迦太基都是共和国；其中雅典和迦太基两国是商业性质的国家。然而它们进行战争的次数，不论是进攻战还是防御战，都不亚于他们同时代的临近君主国。斯巴达不比一个管理良好的军营好多少；而罗马对于残杀和征服是从不满足的。”“在大不列颠政府中，人民的代表组成全国立法机关的一部分。多少年来商业是该国的主要职业。然而，很少有国家在战争次数方面超过该国；而且它所进行的战争，许多场合下是由人民引起的。”[12]事实证明，民主制度只是在一个国家内解决国内各部分人民之间利益冲突的良好机制，而这不等于这个国家对它以外的人民也自然实行民主，一个民主国家完全可能在对自己的人民实行民主的同时，对他国进行掠夺战争。汉弥尔顿驳斥的商业精神能防止战争的观点主要指的是国家间的战争，即商业精神不能防止国家的对外战争，[13]但笔者认为商业精神确实能够最大限度地避免国家的“内战”。要解决这个问题，就必须打破国界，把民主的机制扩大到世界各国人民之间而不是局限于某国人民。一国人民与另一国人民的矛盾也应通过两国和平协商的方式解决，而不是该国人民为了自己的利益强加于他国人民一场战争。要消除全世界各国的彼此为敌，就必须由各国人民组织起来实行一种更大范围的民主联合，如真正由联合国决定战争问题。康德早就指出，“这样一个为了维护和平的若干国家的联合体，可以称之为各民族的永久性的联合大会”，“只有通过这样一类大会，各民族公共权利的观念才能实现，它们之间的分歧才能通过文明程序的方式，而不是通过战争这个野蛮手段得到真正的解决。”[14]
（二）战争宣布权
“宣战是国家之间关系由和平进入战争状态的重要标志。”“传统战争法认为战争必须经过宣战，否则就是非法的行为。”但“《联合国宪章》明确禁止战争之后，如果某一国家主动宣战，就势必等于把自己推上了违反国际法的被告席。因此，目前国际上很少有正式宣战的战争，通常都是发生战争后，交战国互相指责是对方首先违反了国际法，而本国是在行使自卫权。”[15]
战争的宣布权一般属于国家元首，如意大利宪法第87条第9款规定总统“根据两院决议宣布战争状态。”我国宪法第80条规定：“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，……宣布战争状态”。议会对许多问题有实质性的决定权，但并不一定当然也拥有对该问题的宣布权，议会只是“决定”进入战争状态，即决定是否需要进行一场战争，但这并不等于它自己亲自宣布战争。从国家元首是国家最高代表这一特征来看，战争状态的宣布权应由国家元首行使。不论是民主共和制下的总统，还是君主立宪制下的国王，作为国家的最高代表，只有他们才能代表自己的国家对另一个国家进行或回应相应的军事行动。“1576年，博丹曾列举了九种主要的‘主权权力’，其中包括宣布战争权和和平权，铸造货币权和征税权；此后，其他作者也提出了类似的清单。”[16]任何一个国家机关都只是国家的一个机关，而不是国家的全部，因此它们都只能在某些时候、某个方面代表国家的某个方面，即使议会也只是一国民意的代表，只有国家元首才是整个国家的最高代表，国家元首不仅仅是一个国家机关，在国际社会的交往中国家元首就是国家，由它代表国家行使国家主权。
国家元首拥有战争宣布权意味着元首拥有国家的军队统率权，军队是国家的军队，国家的代表是国家元首，因此统率全国军队的应是国家元首。这种军队统率权不同于军队的领导权，通常是名义上的，军队统率权和军队领导权可以统一于总统（如总统制），也可以分属于元首和首相（如内阁制）。
（三）战争指挥权
战争指挥权作为一项权力主要是对军内（或至少是国内）行使的，它本身并不具有对外性，即指挥的对象是本国人（主要是本国军队）；但这一权力的启动却是（或应当是）由于外国的入侵，行使这一权力的目的也是为了抗击这种外来入侵。
在现代民主国家中，战争指挥权一般由最高行政长官掌握，在总统制国家通常是总统，在内阁制国家通常是总理（首相），前者如意大利宪法第87条第9款规定：“总统统率武装部队，担任依法成立的最高国防委员会的主席”；美国宪法第2条第2款规定，“总统是合众国陆军、海军和征调为合众国服役的各州民兵的总司令”；法国宪法第15条规定：“共和国总统为军队的最高统帅。总统主持最高国防会议和国防委员会”。后者如德国《基本法》规定军事武装力量的命令权与指挥权“在和平时期属于国防部长，在战争时期属于联邦总理（基本法第65条a，第115条b）”，[17]德国的“联邦安全委员会为最高国防决策机构，联邦总理任主席”；[18]在加拿大，女王任命的总督是武装部队名义上的总司令，总理是事实上的最高统帅；[19]在瑞典，“首相通过国防部和联合司令部对全国武装力量实施领导和指挥”；在西班牙，国王虽为国防委员会主席，但“通常由首相主持会议”。[20]
笔者认为，战争指挥权主要是军事统帅权而不是军事统率权。有学者认为“统帅权是对本国的海陆空军及其他武装力量的最高指挥权，包括调动军队，规划战争，选择将帅，袭击别国，以为消灭敌对势力，争取战争胜利而采取的一切措施的权力。”[21]“统帅权是统帅国家武装力量的权力，即掌握调遣和指挥运用国家军队的权力。”[22]《现代汉语词典》将“统帅”解释为“同‘统率’”，是指“统率全国武装力量的最高领导人。”[23]统率权与统帅权确实非常相似（尤其是在总统制国家），但它们之间还是有略微的区别。统率权是将国家的军队作为一个整体而进行统领的权力，它是国家最高级别的军事权，一般属于国家元首，作为一种政治权力它可能既是名义上的，又是实际享有的（如美国总统），但也可能仅仅是虚权，具有一定的象征性（如英国女王），一个国家的军事统率权一般只能属于国家元首。而统帅权只能是实权，它可以有不同的层次和范围，最高军事统帅权通常属于总统或首相，但军队的高级将领也可以有一定范围的、一定数量的军队统帅权，此时统帅权可能级别相对较低（相对总统或总理），但却是实际上带兵打仗的作战指挥权，主要涉及战争中的军事行动，是具体而实际的兵权，掌握这种统帅权的是真正懂军事的高级职业军官。如在二战期间担任德国非洲军团司令的隆美尔、二战时期苏联的朱可夫元帅、在美国内战期间担任北方联军司令的尤利塞斯·格兰特等等，都是杰出的军事统帅。[24]在意大利，“国防参谋长是全军最高军事长官”；[25]在德国，“军种监察长为陆、海、空三军及中央卫勤和联合支援部队的最高指挥官，负责所属部队的战备训练和行政管理，参与制定和实施国防总体方案。”[26]古代的皇帝御驾亲征时，他可能既有统率权又有统帅权，而当他委派某大将军远征时，该将军拥有军队的统帅权，但君主仍然掌握着国家的军事统率权。在现代内阁制国家，元首一般享有国家的军队统率权，首相享有国家的军队统帅权，高级将领享有不同层次的军队统帅权（如在二战期间的缅甸战役中担任英国和英联邦军队司令的威廉·斯利姆）；在总统制下，国家的军队统率权和统帅权都属于总统，但军事将领也可以有一定的军事统帅权（如二战期间麦克阿瑟将军曾任盟军最高统帅）。宪法规范的对象主要是军事统率权和最高军事统帅权，其权力主体是相对固定的（如属于总统或首相），而军事将领拥有的较低位阶的统帅权一般由国防、军事等方面的法律规定，甚至有可能根据战争的需要临时授予。
（四）战争执行权
战争执行权一方面是相对于战争的决定权而言的，战争决定权一般属于议会，战争执行权一般属于政府，这是不同国家权力之间的分工（议事与行政），如在美国，“当国会行使其‘宣战’权力时，总统可以向陆军、海军和空军下达战斗命令，指示向敌国进攻”。[27]另一方面，战争执行权也可以是相对于战争指挥权而言的，彼此之间是同一权力系统内部的上下级关系，如相对于总统的战争指挥权，国防部和军队系统拥有的是战争执行权，本文在此论述的战争执行权主要是指后者意义上的。
有学者认为统率全国陆海空三军之权“为最高统帅权，包括军政权和军令权在内。”[28]“我国台湾地区学者一般均认为统率权包括军令权和军政权。其中军令权是指统管掌理指挥作战，实际发号施令者，此军令权由三军统帅掌理。而军政权是统则掌理三军之制度，部队之编制，法规，后勤支援等，此军政权由国防部负责。”[29]根据字面解释，“军令”是“军事命令”，而“军政”是“军事上的行政”，[30]笔者认为军令权和军政权的最高层次都属于总统或首相，它既有战争执行权的行政权性质，具有执行的意义（相对于议会的战争决定权和国防立法权等），又有战争指挥权的军事统帅权性质，但不是军事统率权。即使总统制下的总统拥有最高军政权和军令权，他也是作为行政首脑而不是作为国家元首拥有的——虽然他既是国家元首，又是政府首脑，但作为国家元首他拥有的是国家的军事统率权，作为政府首脑拥有的是军事行政权（军政权）和军事统帅权（军令权）。在总统或总理以下的较低位阶上，军令权一般属于军事将领（军官），军政权一般属于行政官员（文官），[31]如美国的国防部是总统的军政部门，参谋长联席会议是总统的军令部门。[32]
军政权和军令权不完全等同于战争执行权，虽然它们都具有执行的性质，[33]但战争执行权只在战争时期运转，军政权和军令权则不论战争时期还是和平时期都存在，军政权包括战时军政权和平时军政权，军令权也包括战时军令权和平时军令权——和平时期军令权并没有完全冻结，如和平时期进行军事演习等行动，就涉及军令权的行使，但典型的军令权主要体现在战争时期。由于战争是社会的特殊形态，和平时期是社会的常态，因此一般来说军政权比军令权活跃，和平时期尤其如此。在战争时期军政权和军令权都很活跃——很难说谁比谁更活跃，只能说军令权在战时明显比在平时活跃，军政权在战时也比在平时活跃（战争时期一切军事权都很活跃），但其反差没有军令权那么明显。在战争时期，战争执行权（战时的军政权和军令权）贯穿于战争的全过程，全方位，不仅出现在关键环节，关键时刻，而且几乎出现在一切环节、一切时刻，因此它虽然不是最高的（如它以战争决定权为前提，并服从于战争指挥权），但却是最普遍、最具动态性的权力。“养兵千日，用兵一时”，养兵的时候关于战争的一切权力（战争的决定权、宣布权、指挥权和执行权）都基本呈静止状态，和平时期军队一般按兵不动，没有投入战争，但练兵不能间断，军事训练一直在进行，而军事训练以及军队的一切行动都可能涉及军令权、尤其是军政权的运作。用兵的时候则全面启动了战争决定权、宣布权、指挥权、执行权等，此时军政权、军令权由平时状态进入到战争状态，表现为战争执行权（战时军令权和战时军政权）。
