根据我国刑法第172条的规定，行为人主观上“明知”是犯罪所得的赃物而予以窝藏或代为销售的，才构成窝赃、销赃罪。不可否认，司法机关证实行为人“明知”是赃物，确实是件困难事情，而且因此会放纵一些窝赃、销赃犯，进而会放纵一些经济犯与财产犯。上述《解释》规定“应当知道”是赃物时就可以认定为“明知”是赃物，恐怕主要也是基于这一考虑。但是，“应当知道”是赃物，无论如何不属于“明知”是赃物。首先“应当知道”是赃物本身就表明行为人事实上还不知道是赃物，而“明知”是赃物表明行为人事实上已经知道是赃物，故“应当知道”不属于“明知”。其次，如果说“应当知道”是特定主观要件，则属于第一次应当知道（或预见），刑法总则第12条中的“应当预见”属于第二次应当知道；具有第一次应当知道后，才可能有第二次应当知道。因此，“应当知道”只是过失心理状态的表现。具体而言，行为人“应当知道”自己窝藏、代为销售的是赃物，只能表明行为人应当预见自己的行为是窝藏、销赃行为，只能表明行为人应当预见自己的行为可能发生妨害司法机关正常活动的危害结果，故只属于过失的范畴。然而，“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”（刑法第12条第2款）在刑法第172条明文要求“明知”的情况下，不应与将过失解释成为故意犯中的“明知”。
综上可见，对“明知”是赃物的理解与认定面临如下难题：过于严格地理解与认定“明知”，就会放纵犯罪；将“明知”扩大到“应当知道”，则会违反罪刑法定原则。我认为，要解决这一难题，首先需要正确理解“明知”，其次需要采取合适的认定方法。
在理解窝赃、销赃罪中的“明知”时，首先碰到的一个问题是，刑法总则中的“明知”与刑法分则中的“明知”是什么关系。笔者同意台湾学者郑健才的观点：“刑法总则上所称之明知，与刑法分则上所称之明知不同。前者，系作为基本主观要件之一种基础；后者则系一种特定主观要件。犯罪须具备此特定主观要件时，刑法分则之明知为第一次明知，刑法总则之明知为第二次明知。有第一次之明知，未必即有第二次之明知。”但如果没有第一次明知，则不可能有第二次明知。易言之，有了第一次明知，才可能有第二次明知。在窝赃、销赃罪中，行为人只有明知自己窝藏、代为销售的是赃物，才能进一步明知自己的行为是窝赃、销赃行为，明知自己的行为会发生妨害司法机关正常活动的危害结果；如果不明知是赃物，是指行为人根据有关事项，判断出自己窝藏、代为销售的可能是犯罪的赃物，则不可能明知行为的性质与危害结果。在本罪中，两种“明知”具有直接联系，但又不可等同。
