以依法裁判为职志的司法之所以能够制衡民主，是因为它有一部限权的高级法（higher law）——宪法作为判准。[40]民主是否需要制衡以它是否违反宪法为前提。在民主未违反宪法的情况下，民主当然无需受到制约，司法亦不可能对它予以某种制衡。是否因为滥权和专断而背离宪法，乃是司法制衡民主之关健。所以，司法制衡民主的思想理论渊源应该要追溯到美国宪法（宪政）理论那里。
在美国的制宪先贤中尽管有杰斐逊（Thomas Jefferson）明确反对宪法对后代人的先定约束，[41]但他们中的绝大多数都认为宪法的先定约束对于当代和后代人而言是绝对不可或缺的，这是美国宪法（宪政）理论的基本内涵之一。“如果一种民主选择了摧毁那种在其中可能和平地提出异议和解决纠纷的制度框架，就无异于实施自杀。制宪者们提出了、后来人也接受了宪法上的先定约束，因为它是预先制止这类集体性自我毁灭行为的有力武器。”[42]这个宪法的先定约束主要是宪法中的基本权利规范即人权条款。只要此等人权条款能对民主多数构成有效的制约，那民主多数专制或暴政的可能性就微乎其微。因而，当代著名政治思想家哈贝马斯如是认为，每一份历史性宪法，“它的规范性质意味着，诠释和阐发权利体系的任务是对于每一代人都重新提出的——作为一个正义社会的规划，宪法表达了一个面向时时呈现之未来的期望视域”。[43]而哈耶克在总结美国的法治经验时亦如此指出：“只有那些煽动民心的政客才会认为，人民用长期决策和他们所信奉的一般性原则来限制即时多数的权力的做法是‘反民主的’（antidemocratic）。”[44]
在现实的政治生活中，宪法所表达的“一般性原则”及其对“正义社会的规划”，均端赖于其设计的分权机构中的某一个机构来执行而不会自我施行。而这个机构就是自身民主色彩最不浓厚且手中无钱无剑的最不危险的部门——司法机构。因为立法部门和行政机构皆为民主的化身，由它们两者中的任一部门去执行都因利益相关而不可能中立，且显然违背“谁也不应作自己案件的法官”的自然公正原则。准此，由司法制衡民主既非民主之自愿选择，亦非司法之自主谋求，它是分权政制之必然结果，是现代宪政民主之必然设计。司法制衡民主是人类在透视了民主身上存在的不宽容、易专权的本性之后的审慎抉择和知性解构。
司法制衡民主，最早诞生于美国，二战后迅速被全球各地多个国家借鉴和移植。美国二百多年来的司法制衡民主之实践，充分证明这种制衡效果良好，此种制衡制度值得信任和推崇。托克维尔在美国考察回来后曾不无忧虑地说：“我最担心于美国的，并不在于它推行极端的民主，而在于它反对暴政的措施太少。”[45]现在看来，托克维尔是多虑了，美国反对暴政的措施诚然不多，但有司法制衡民主这一种措施又诚然业已相当有效地制止住了美国民主多数之暴政，使美式民主成为世界上最自由的民主、最少专制和最少暴政的民主之一。美国发明的由司法制衡民主的司法审查制度使得司法成为捍卫宪法先定约束的最高权威机构，同时亦是最为安全的机构。司法制衡民主的司法审查模式早已走出美洲、移植全球，司法与民主的这种关系模式已经具有不以人的意志为转移的普世价值，它已然是最值得我们人类珍重的司法-民主关系模式。
六、当下我国该力争何种关系模式
在上述三种司法与民主的关系模式中，究竟哪种关系模式最适合当下的我国，何种司法-民主境界值得当下我国去努力建构，此乃本文研究的本土问题意识所在。不过，在回答此等问题之前，首先应该客观理性地分析和评价我国的司法和民主现状。对我国当下司法与民主的现实存在状况缺乏足够清醒的认知，那任何关系模式的选择都是盲动而不足为信的，其结果只能是既危害了司法，又误导了民主。
关于我国司法、民主之现状，可以说学界已有一定的共识，分析和评价其现状并不存在较大困难和分歧。
首先，我们来看看我国司法现状。当下我国的司法是随着我国社会转型而有意识地实行自主改革之结果。1988年召开的第14次全国法院工作会议决定对审判方式进行改革，加重当事人的举证责任，调整调解与判决之间的关系等。[46]当初这场审判方式改革旨在提高司法裁判效率，解决积案问题，但它牵一发而动全身，一系列接踵而至的法院改革由此揭幕，其中以1999年和2004年最高人民法院启动的人民法院“一五”、“二五”改革最为瞩目。正是在这股司法改革浪潮的冲刷之下，司法的群众路线日渐萎缩，[47]我国司法开始走出“传统”趋于“现代”。
