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论刑事诉讼法律规范的合法性危机

  

  另外,大量的“联合解释”也凸显了法律刚性的缺失和执行中的窘境。理想的状态是,法律一旦通过法定程序生效,就应当按照立法本意得到实施,即达到类似于“上命下从”的效果。按照此思路,对刑事诉讼法的解释只需要三类解释,即法律解释、司法解释和行政解释。然而,从现实角度考量,不仅存在最高人民法院和最高人民检察机关的联合解释,而且还有大量最高司法机关与公安部、安全部、司法部甚至律师协会的“联合解释”,还有中央司法机关与中央人民银行、国家审计署、新闻出版署等联合规定。更有甚者,正如上文所列举,司法实务中还存在大量的地方司法机关和行政机关的联合规定。虽然从合法性的角度考察,这些联合规定或解释在合法性方面都存在不同的欠缺,但是在实践中却有很强的执行力。这是因为相对于法律,下属单位或机构在很大程度上更加“认同”上位管理者甚至是本单位制定的规范性文件。


  

  (二)评析


  

  毫无疑问,刑事诉讼法律规范合法性危机最直接的消极后果是破坏了法的权威性和法制的统一性。美国学者伯尔曼有句名言:“法律必须被信仰,否则将形同虚设”[7]虽然伯尔曼对法律至上性的理解是从宗教信仰的角度来诠释的,但是,只要是将依法治国作为治国方略,法律的执行力和权威性就不容质疑。下位法公然违反上位法,甚至没有权限的主体大张旗鼓地制定“法律”,这种公然挑衅基本法的行为,不仅损害了薄弱的法治基础,而且也践踏了我国大众对法律本来就很脆弱的信仰。公安司法机关制定“非法的法”,并堂而皇之地执行,这种大规模的违法相较于个案中违法行为,其危害性尤甚,是对整个法治之源的玷污。


  

  与法权威性紧密相连的是法的统一性。“缺乏一致性的规则不能称其为真正的法律。”[8]“在西方法律传统中,法律被设想为一个连贯的整体,一个融为一体的系统”。[9]法律内部的和谐、统一是“良法”的必要条件,也是实现法治的前提条件。如果下位法与上位法冲突,法律解释之间不一致,甚至法律效力不明,这不仅导致适用法律的混乱,也导致了不同部门甚至不同地区分割司法权的现象发生。这在单一制的国家其后果是严重的。“如果我们不坚决实行这个确立全联邦统一法制所必须的最起码的条件,那就根本谈不上什么维护和创立文明了。”[10]


  

  除了严重损害法的权威性和法制的统一性外,刑事诉讼法律规范合法性危机还直接冲击现行的权力格局,与我国政体不相容。我国的政体是人民代表大会制度,即在人民代表大会的领导下实行“一府两院”,立法权由全国人民代表大会及其常委会行使。最高人民法院、最高人民检察院、国务院及其主管部门、中央军委等行使的法律解释权皆源自最高权力机关的授权。因此,司法解释、行政解释以及其他形式的规范超越了授权权限,或者相关机关在没有得到授权的前提下,制定与刑事诉讼相关的抽象性规范文件,其实质就是分割了权力机关的立法权。


  

  从另一个角度考量,这些行为与立法的基本原则相冲突。当代民主国家,立法的基本原则应当包括制定过程的公开性和民众的参与性。无论是中央一级的公安司法机关越权解释或者是地方司法机关、行政机关制定法律规范,其过程完全是闭合的,民众既无法通过代议机构更无法通过自身的力量来影响规范的内容。这种暗箱操作无疑给相关主体提供了拓展权力空间的良机。不难理解,这些机关越权的结果往往是自身权力或部门利益的扩大化。就此而言,他们越权制定抽象性规范文件的行为违背了立法正当程序的基本要求。


  

  刑事诉讼规范违法的直接后果是基本法所追求的价值,尤其是人权保障的价值目标在各部门或地方的“二次立法”、“三次立法”下大打折扣。上文所列举的限制律师帮助权、各部门扩大自己取保候审、监视居住的期限等等都说明了这一点。但是,不可否认的是,正如上文所分析,一些虽然在形式上违法的规范,其中有些规定如果从价值角度的考量,有其一定合理性和正当性,如加强未成年人诉讼权利的保护,建立被害人补偿制度、和解制度等。这就导致了形式理性与价值理性的冲突。


  

  如何处理形式上的非法与实质上的合理这对矛盾,是任何一个欲实现法治的国家都无法规避的问题。笔者认为,对于这二者的冲突,我们应当以“实现法治”的目标作为标杆来权衡利弊。形式理性除了强调法的周延性和内部的和谐之外,还强调法的权威性。[11]马克斯·韦伯认为,形式主义是一切现代法律的重要特征,而一切前现代的统治秩序体系,其法律形态最大的特点就是关注实质原则。[12]这一点也被国内学者所认同。在法哲学研究领域,有的学者认为法律形式合理化是“以法治现代化为关键性变相的法制现代化”的判定标准之一。[13]在刑事法学领域,形式理性被有的学者认为是刑事法治的三大范畴要素之一。[14]有的学者从消极面清醒认识到法的形式化的重要意义。我国缺乏形式理性法,“从一个角度解释了中国古代法律制度的基本缺点和缺陷。其实,这一特点在今日中国法律实践中仍然表现得十分明显,并阻碍了中国迈向法治社会的步伐。” [15]无论如何,法的刚性和权威性是法治的必要条件,即没有法的权威性,就没有法治。


  

  强调法的形式性并不是抹杀法对实质性价值的追求。但是这种追求必须有序的、按照法定的程序来进行,否则将会导致混乱。另外,需要警惕的是,法的内在价值往往是弹性的。陀思妥耶夫斯基有句名言:若上帝不存在了,什么行为都是合法的。今天虽然在西方甚至在东方的一些地区,上帝依然存在(被信仰),但价值的多元化是客观存在的,也是在很长的一段时间内必然存在的。同样,当代国家刑事诉讼法所追求的价值目标也具有多样性,如公正、效率、对某些社会关系的保护等等。即使是同一种价值范畴内,其子价值也很有可能发生碰撞,如公正之内的程序公正和实体公正,既有统一的一面,也有冲突的一面。因此,最终选择何种价值,一方面需要民众的参与,通畅民意,让民众决定自己的最终价值选择;另一方面,通过法定的渠道将民意上升为现实的法。这二者催生了现代民主国家的立法程序。如果不遵守这一法定原则,从历史经验表明权力有被滥用的天性出发,各有权机关很有可能利用手中的权力来选择有利于自己的制度、规则从而达到其自身所欲求的价值目标,如过分地追求秩序、安全等。基于此,司法实践中,地方司法机关进行的改革试点也应当被要求遵循基本的原则或“底限”,如不能违背基本法的基本原则、不能消减或限制诉讼参与人的诉讼权利。



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