论刑事诉讼法律规范的合法性危机
汪海燕
【摘要】从合法性的角度考量，我国大量刑事诉讼法律规范不具有合法性，具体表现为法律规范制定主体不合法、有关机关超越权限制定法律规范，以及有些法律规范僭越上位法。这种情形不仅影响了法律的权威性和法制的统一性，也违背了立法的基本原则，同时相关机关还通过这些规范扩充本部门权力，限制、剥夺诉讼参与人的合法权利。为消解此危机，根据实践发展需要，适时修改刑事诉讼法典，充实其内容，同时统一法律解释权，明确解释的权限和方式，完善全国人大常委会的法律监督是当务之急。
【关键词】刑事诉讼；法律规范；合法性危机；成因；消解
【全文】
一、引言
由于当代社会关系的复杂性，对某个领域法律关系的调整不可能只有单个法典或几个法规、司法解释，而很可能涉及由不同主体制定、效力层级不同的法律规范。[1]具体到我国刑事诉讼而言，调整刑事诉讼法律关系的规范性法律文件除了刑事诉讼法典之外，还有宪法、法律、行政法规、行政规章、司法解释、地方性法规以及在我国生效的国际公约等等。理想的状态是，这些规范性文件能够形成调整范围周延、效力层次清楚、内容和谐的体系。然而，司法实践表明，不仅上述规范性文件之间存在效力不明、内容冲突的情形，而且还有大量不合法的规范成为实质意义上的法律渊源。由于这些规范性文件具有抽象性，适用对象宽泛，适用次数频繁，它们在司法实践中的实际作用和影响力不容小觑。不具有合法性的规范性文件均在不同程度产生负面作用，甚至有些规范性文件的危害较之于个案中公安司法机关的违法行为，有过之而无不及。令人担忧的是，这种违法现象大有愈演愈烈之势。然而，在学界和实务界，这种大规模的违法现象并没有受到应有的关注和诟病。
在对主旨问题讨论之前，本文对相关概念的界定如下：第一，“合法性”的概念。在学界，对于合法性一般有两种理解。一种是认为合法性等同于合法律性，即，只要是相关事物符合法律或者规则的规定，就被认为是正当的，而对于法律或者规则本身是否具有合理性则在所不问。这是从形式意义上，而不是从价值意义上来理解行为的正当性。另一种是将合法性理解为“合理性”，即从内在价值来判断行为的正当性。由于本文主要讨论规范性法律文件的制定主体是否合法、是否超越权限、是否与上位法发生冲突，所以文中将“合法性”等同于“合法律性”。第二，“司法解释”的概念。在法律意义上，司法解释是与立法解释、行政解释相对应的一种法律解释活动，即根据全国人大常委会的授权，最高人民法院、最高人民检察院制定具有普遍约束力的解释文件的行为。有学者认为，法官和审判组织在具体案件的法律适用中在判决、裁定等法律文书中所作的解释，也是“司法解释”。为了相区别，前者称为规范性司法解释，后者称为个别性（具体）司法解释。[2]关于法官和审判组织的法律适用过程是否可以称为司法解释，是一个复杂且有争议的问题。由于本文重点关注形式问题，所以本文的司法解释仅指抽象性司法解释，不包括法官在个案中适用法律的情形。
二、刑事诉讼法律规范违法的类型和现状
按照我国《宪法》、《立法法》以及《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《决议》）等文件构成的法律体系，对刑事诉讼活动进行调整的规范性文件性质及其制定、修改机关及其法律依据等如下图所示：（图略）
根据此图所示，如果一个规范性法律文件要具备合法性，就应当符合三个基本条件：第一，制定主体合法，即只有法律规定或授权的特定主体才能制定刑事诉讼规范性法律文件。反之，除了上述主体之外，其他的机关或团体等即使制定了与刑事诉讼相关的规范性文件，也不具有合法性。第二，权限合法，即有权主体只能在权限范围内制定相关的文件。例如，全国人大常委会只能在两种情形下解释刑事诉讼法：法律的规定需要进一步明确具体含义的，以及法律制定以后出现新的情形，需要明确适用法律依据的。同样，最高人民法院和最高人民检察院只能对属于审判工作或检察工作中具体应用刑事诉讼法律的问题进行解释。如果超越权限，这些解释就不具有合法性。第三，效力具有合法性。效力合法性有两个要求：首先，法律规范不能与上位法抵触。如上图所示，从形式上看，我国与刑事诉讼相关的规范性法律文件效力层次清晰，即由宪法、法律、法律解释、司法解释、行政法规、行政规章、行政解释、地方性法规、军事法规和规章等构成一个效力明晰、内容互补的金字塔型法律体系。因此，即使有权主体制定的规范性法律文件与上位法包括上位法精神相抵触，也不具有合法性。其次，同一个位阶的法律规范之间应当具有和谐性。如果同一个位阶的法律发生冲突，应当按照相关原则，如“新法优于旧法”，其中的某一或某些规定就会失去效力。
参照上述合法性三种标准，结合现实情况，我国刑事诉讼规范性法律文件的违法性主要表现为以下几个方面：
1．制定主体不合法
按照相关法律规定和授权，我国有权制定刑事诉讼规范性法律文件的机关包括全国人大及其常委会、国务院及其各部委、中央人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构、最高人民法院、最高人民检察院、省、自治区、直辖市以及较大的市的人民代表大会及其常委会、中央军事委员会各总部、军兵种、军区。然而，从实证角度考察，至少还有以下主体制定或者与其他合法主体联合制定了规范性法律文件：
